Представления о "долге сына" перед фамильным имуществом тоже отразились в литературных источниках. "Как? Разве отцы семейств, имеющие детей,– говорил в одной из речей Цицерон,– тем более люди этого сословия из сельских муниципиев не считают желаннейшим для себя, чтобы их сыновья изо всех сил служили фамильному имуществу (filios suos rei familiari maxime servire) и с наибольшим рвением отдавали бы свои усилия возделыванию имений" (Rosc. Am., 43). И согласно Плавту (Merc., 64–72), сын должен был по воле отца заниматься "грязной сельской работой", "трудясь больше других домашних" (multo primum sese familiarium laboravisse), а отец в поучение сыну мог говорить: "Себе ты пашешь, сеешь, жнешь, себе, себе! / Тебе же и доставит радость этот труд" (пер. А. Артюшкова) – Tibi aras, tibi occas, tibi seris: tibi item metes, / tibi denique iste pariet laetitiam labos. Но "собою" как полноправным собственником сын становился лишь после смерти отца (ср. там же, 73: Postquam recesset vita patrio corpore). Так осуществлялась естественная смена глав семейств, "приумножавших и оставлявших" последующим поколениям фамильное имущество, которое, впрочем, могло делиться между вновь образующимися фамилиями нескольких сыновей.
В праве это находило себе отражение в представлении о "своих", "домашних" наследниках, которые и при жизни "отца семейства" считались "господами", со-собственниками39. "Поэтому,– объясняет римский юрист,– сын семейства даже зовется так же, как и отец семейства (арpellatur sicut pater familias) с добавлением только обозначения, позволяющего различать родителя от того, кто им порожден" (D., 28, 2, 11 Paul.).
Выше приведен ряд примеров, демонстрирующих представления римлян о долге "отца семейства" перед фамильным имуществом с точки зрения того, что самими римлянами воспринималось как "природа" (rerum natura), "людское обыкновение" (consuetudo hominum) и "всеобщее мнение" (opiniones omnium) (см.: Cic. Rosc. Am., 45). Однако, не говоря уже о том, что римское общественное сознание отнюдь не противопоставляло "обычай" (mos, consuetudo) "праву", а сближало с ним вплоть до отождествления40, писаное право тоже не обходило молчанием долг "отца семейства" перед res familiaris. Мы имеем в виду запрещение "расточителю" (prodigus) распоряжаться имуществом.
Это запрещение возводится к законам XII таблиц (V, 7 с), но, согласно Ульпиану, восходит к более древнему обычному праву: "По закону Двенадцати таблиц расточителю запрещается распоряжение своим имуществом (prodigo interdicitur bonorum suorum administratio), а обычаем (moribus) это было заведено искони" (ab initio – D., 27, 10, 1 pr.). "Расточитель" в этом отношении приравнивался к умалишенному – см.: Uf. 12, 2: "Закон Двенадцати таблиц повелевает, чтобы умалишенный, и точно так же расточитель, которому запрещено управление имуществом, находился под попечительством агнатов". Э. Хушке, комментируя это место, подчеркивает, что в законе речь шла об имуществе, которое рассматривалось как фамильное, и об интердикте именем фамилии (IA, p. 571, n. 2). Поясняющей параллелью здесь может служить возводимая к тем же законам XII таблиц агнатская опека (tutelae agnatorum = legitimae tutelae), каковую закон поручал тем же самым агнатам, которых он призывал и к наследованию (G., I 165; ср. 155 сл.).
Если ex lege – "по закону" (= по квиритскому праву) запрет распоряжаться своим имуществом касался лишь расточителя, к которому оно перешло в силу прямого преемства в фамилии (ab intestato – без завещания), то преторское право распространило такой запрет и на того, кто "злостно расточал" имущество, полученное "по родительскому завещанию", и даже на отпущенников-расточителей (Uf., 12, 3). "Сентенции Павла" (III, 4а, 7) объясняют, что этот преторский интердикт обосновывается "обычаем" (moribus), и передают форму интердикта: "Поелику ты по своей негодности губишь отцовское и дедовское добро и детей своих ведешь к нищете, я за то отлучаю тебя от Лара и от дел" (собств. tibi Lare commercioque interdico). Связь имущественного интердикта с сакральным, фамильного имущества с фамильными культами, как подчеркивает Штаерман, очень существенна41-42. Далее, согласно Трифонину, отец, оставляя по завещанию имущество беспутному сыну, может и сам назначить ему попечителя, "особенно, если расточитель этот имеет детей", или иным способом позаботиться об обеспечении внуков. Притом подчеркивается, что "тот, кого отец правильно счел расточителем", ни в коем случае не может рассматриваться магистратом как человек "подходящий" (idoneus – D., 27, 10, 16),
Не приходится сомневаться, что отстранение "расточителя" от фамильного культа и имущественных дел, пресекая действия недостойного "отца семейства", рассматривавшиеся как "злоупотребление своим правом" (G., I, 53: male enim nostro iure uti non debemus), охраняло интересы фамильного имущества, долженствовавшего переходить от поколения к поколению. (Более позднее, как можно полагать, объяснение попечительства над расточителями только заботой об их собственных интересах находим в рескрипте Антонина Пия, допускающем обращение матери в суд по поводу расточительства сына.– D., 26, 5, 12, 2.)
Стоит заметить в этой связи, что именно к расточительству, в качестве "злоупотребления своим правом", приравнивалось императорским законодательством "свирепое" обращение с рабами (G., I, 53), которое в повседневном сознании тоже сближалось с безумием: "Вот, если б в народ ты каменья / Вздумал бросать иль в рабов, тебе же стоящих денег, / Все бы мальчишки, девчонки кричали, что ты сумасшедший" (Hor. Sat., II, 3, 128 сл., пер. М. Дмитриева).
Думается, что постоянная, начиная с законов XII таблиц, забота права об охране интересов будущих наследников (т.е. дома и близких сородичей) от злостных действий "расточителя" может служить аргументом против высказанного Д. Диошди мнения о том, что в XII таблицах (V, 3) провозглашается "практически неограниченная" – в ущерб даже прямым (sui) наследникам – свобода завещания, превратившая будто бы фамильную собственность в личную собственность "отца семейства"43. По словам самого же Диошди, "представление о том, что собственность принадлежала не только "отцу семейства", но и фамилии, продолжало существовать...". Поэтому данная гипотеза представляется нам упрощающей. Вместе с тем Диошди, видимо, прав, отрицая существование выделенной собственности "отца семейства". Глава дома распоряжался всем достоянием дома и выделенной доли иметь не мог: "Свободный отец семейства не может иметь пекулия, точно так же, как раб – имущества (bona)" (D., 50,16, 182 Ulp. – не следует забывать, что институт пекулия касался не только раба, но и "сына"). В невыделенности "личного" имущества "отца семейства" и проявлялся фамильный характер всего подвластного ему имущества. Именно собственность "отца семейства" – как недифференцированная и неотделимая часть его целостной власти – и система пекулиев отражали реальную структуру римской фамилии как социально-экономического организма, берущего начало, как это не раз подчеркивалось, от крестьянского двора.
Сведения Гая о том, что в прежние (для него) времена у римлян существовал хорошо известный и для других патриархальных обществ (ср., например, среднеассирийские законы, табл. I, § 2) институт неразделенных братьев, которые после смерти отца на равных вели общее хозяйство, образуя "законное (legitima) и в то же время природное товарищество" (G., III, 154а.– FIRA, II, р. 196), очень интересны для истории римской фамилии. Нельзя, однако, упускать из виду, что такая форма фамильной общины не могла существовать долее одного поколения44, иными словами, не могла самовоспроизводиться, а значит, была возможна лишь как побочная, сопровождающая модификация обычной патриархальной структуры фамилии. Поэтому сведения источников о том, что законодательством XII таблиц был введен "иск о разделе наследственного имущества" (actio familiae erciscundae), вряд ли означают, что до того раздел был невозможен. Он мог, как и опека над расточителем, восходить к установлениям более раннего обычного права45.
Возвращаясь к тезису Павла, объясняющего "господским" (следовательно, со-собственническим) положением "сына" саму структуру его имени (D., 28, 2, 11, цит. выше), заметим, что связь представлений об "имени" и о фамильном имуществе прослеживается на многих примерах, сохраненных римскими юристами (причем выражения "familia", "familia nominis mei", "nomen familiae meae", "nomen meorum" и просто "nomen" употребляются в подобных контекстах синонимически – см. D., 30, 114, 15; 31, 67, 5; 31, 77, 11; 31, 88, 6; 32, 38, 1; 35, 1, 108 и др.). В перечисленных примерах речь идет об имуществе, оставляемом то детям, то отпущенникам. Нужно помнить, что отпущенники тоже получали родовое имя (nomen gentilicium) патрона и в каких-то аспектах рассматривались как представители "фамилии" в самом широком смысле слова. Если отпущеннику удавалось доказать прирожденность своей свободы (ingenuitas), то в соответствии со специальным сенатским постановлением ему надлежало возвратить патрону все имущество, происходящее из фамилии последнего (D., 40, 12, 32 Paul.).