Вопрос о защите владения от изъятия в административном порядке достаточно подробно исследован в литературе.[47][47] Разделяя высказанные суждения, полагаем необходимым заметить, что любое изъятие имущества у лица в публичных интересах должно происходить в петиторном порядке с доказыванием отсутствия законного основания для владения.[48][48]
Таким образом, в результате анализа владения следует прийти к выводу, что в настоящее время владельческой защиты в российском праве нет. А.В. Коновалов отмечает, что истребование имущества из чужого владения в упрощенном порядке возможно лишь в порядке главы 11¹ Гражданского процессуального кодекса РСФСР путем выдачи судебного приказа. Однако считать это владельческой защитой нельзя, ибо это возможно лишь, если владение было основано на письменной или нотариально оформленной сделке. В случае же спора о праве заявление о выдаче судебного приказа удовлетворено быть не может, и рассмотрение требования может иметь место лишь порядке обычного искового производства с доказыванием основания владения.[49][49]
Нынешний петиторный процесс крайне волокитен и не обеспечивает оперативного восстановления нарушенного владения, обеспечения гражданского правопорядка и имущественных прав потерпевшего.
Заметим, что промедление в восстановлении владения собственника Европейский Суд по правам человека рассматривает как нарушение прав человека. Итальянское государство признано виновным в нарушении прав человека, поскольку в течение 11 лет не смогло реализовать принудительное исполнение судебного решения о восстановлении владения компании "Иммобилиаре Саффи" над недвижимым имуществом и о выселении арендатора.[50][50]
Возрождение поссессорного процесса позволит решить эту проблему.
Как справедливо отметил Г.Ф. Шершеневич, " в огромном большинстве случаев владение совпадает с правом собственности. Отсюда чрезвычайно мало шансов ошибиться, если предположить владельца собственником. Если так, то владельцу достаточно отстоять свое владение, не выдвигая своего права собственности".[51][51]
Практически поссессорную защиту можно реализовать по модели судебного приказа, mutatismutandis, соответствующие процессуальные нормы, возложив выдачу приказа на мировых судей, которые должны проверять лишь факт предыдущего владения и его нарушения. Данный судебный приказ будет носить провизорный ( предварительный) характер и в силу ст.55 ГПК РСФСР не будет преюдициальным для петиторного иска, при рассмотрении которого и можно будет при необходимости доказывать наличие правового титула на имущество.
Лишь тогда станет справедливой для нашего общества мудрая мысль И.А.Покровского : "В институте защиты владения дело идет не о собственности и вообще не о таком или ином имущественном праве, а о начале гораздо более высоком и идеальном – о насаждении уважения к человеческой личности как таковой. И с этой стороны защита владения занимает свое почетное место в ряду тех явлений культурного гражданского права, которые были отмечены выше и которые имеют своей целью охрану человеческой личности, возрастающей в своем самосознании и требующей для себя все большего и большего признания".[52][52]
[1][1] Свядосц Ю.И. Владение // В кн. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.,. Международные отношения,1993. С.242
[2][2] Коновалов А.В. Владельческая защита в российском праве // Правоведение, 1998, № 4. С.136-141.
[3][3] Венедиктов А.В. Проблема защиты фактического владения в советском праве // Советское государство и право, 1941, № 4. С.123-124. он же. Государственная социалистическая собственность. М.-Л., 1948. С.573. Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. М.-Л., 1955. С.212. Малинкович М.В. Право владения несобственника. М., 1969. С.17-18. Малинкович М.В. Понятие и вилы титульного владения в советском гражданском праве. М., 1988.
[4][4] Коновалов А.В. Указ.раб, С.141.
[5][5] Рясенцев В.А., Ческис Г.И. Право собственности. Общие положения // Советское гражданское право. Часть 1. 3 издание, Под ред.В.А.Рясенцева. М., 1986. С.276-278.
[6][6] Суханов Е.А. Понятие и содержание права собственности // Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура",1995. С.229 Никитина В.П. Собственность и право собственности // Гражданское право.Часть первая. Учебник. / Под ред. З.И.Цыбуленко. М.: Юристъ, 1998. С.263. Кириллова М.Я. Собственность и право собственности // Гражданское право. Учебник для вузов. Часть первая. Под ред.Т.И.Илларионовой, Б.М.Гонгало, В.А.Плетнева. М.: издательская группа "Норма-Инфра-М", 1998. С.270-271.
[7][7] Медведев С.Н. Владение ( к постановке вопроса) // Северо-Кавказский юридический вестник, 2000, № 1.
[7][8] Ж.де ла Морандьер. Гражданское право Франции. М., 1960. Том 2. С.125
[9][9] Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949, Том 1, полутом 1. С.270.
[10][10] см. обзор законодательства в статье Медведева С.Н. "Владение ( к постановке вопроса) // Северо-Кавказский юридический вестник, 2000, № 1.
[11][11] Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. // Под ред. В.В.Залесского. М., Норма, 1999. С.267.
[11][12] Хвостов В.М. Система римского права. М.: Спарк. 1996. С.277-278. Пухан И., Поленак-Акимовска М. Римское право. / Под ред.В.А.Томсинова. М.: Зерцало, 1999. С.170. Римское частное право. Под ред.И.Б.Новицкого, И.С.Перетерского. М.: Юристъ, 1996. С.158-159.
[13][13] Хвостов В.М. Указ.раб., С.277. Васильев Е.А. Владение / В кн. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.: Международные отношения, 1993. С.244.
[14][14] Цитируется по : Медведев С.Н. Владение ( к постановке вопроса) // Северо-Кавказский юридический вестник, 2000. № 1.
[14][15] Хвостов В.М. Указ.раб, С.275-276, 281. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. С.151.
[14][16] Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.: Международные отношения, 1993. С.244.
[17][17] Цитируется по: Хвостов В.М. Система римского права. М.: Спарк, 1996. С.282.
[18][18] Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 1999. С.292.
[19][19] Гражданское право. Часть 1. Издание второе. / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М.: Проспект, 1997. С.326.
[20][20] Медведев С.Н. Владение ( к постановке вопроса) // Северо-Кавказский юридический вестник, 2000, № 1.
[21][21] Скловский К.И. Собственность в гражданском праве, С.290-291.
[22][22] Мейер Д.И. Русское гражданское право Часть 2.. М.: Статут. 1997. С.68.
[23][23] Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С.292.
[24][24] Шершеневич Г.Ф. Указ.раб., С.154-155.
[25][25] Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С.213.
[26][26] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. // Под ред.проф.О.Н.Садикова. М.: Контракт- Инфра-М, 1998. С.552.
[27][27] Гражданское право.Часть 1. Издание второе. // Под ред.А.П Сергеева, Ю.К.Толстого. М.: Проспект, 1997. С.445.
[28][28] Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: фонд "Правовая культура", 1995. С.271.
[28][29] Толстой Ю.К. Общие положения о праве собственности // Гражданское право. Часть 1. Учебник. Издание второе, М.: Проспект, 1997. С.328. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., Международные отношения, 1993. С.245,247.
[30][30] Фролова М.Н. Защита права собственности и иных вещных прав. // Гражданское право. Часть 1. / Под ред. А.Г.Калпина, А.И.Масляева, М.: Юристъ, 1997. С.338. Суханов Е.А. Защита права собственности и других вещных прав. // Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1996, С.269.
[31][31] Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М.: Юрид. лит., 1989. С.42,276.