Суть схемы может быть такова:
- Участник в порядке ст. 48 Закона № 14-ФЗ привлекает независимого аудитора.
- Аудитор проводит проверку и, пользуясь полномочиями, предоставленными п. 2 ст. 35 Закона № 14-ФЗ, требует созыва общего собрания участников. В случае отказа от его проведения аудитор созывает его самостоятельно.
- Если аудитор не поставил на повестку дня необходимые участнику вопросы или же они явно выходили за круг компетенции аудитора (хотя нигде не оговорено, какие вопросы может ставить аудитор на повестку дня), то участник может внести предложение о включении таких вопросов в повестку дня самостоятельно в порядке п. 2 ст. 36 Закона № 14-ФЗ. В данном случае ограничение по минимально необходимому размеру доли отсутствует.
Причем если уже не раз обозначенное Постановление Президиума ВАС РФ от 2008 года установило, что при самостоятельном привлечении участником аудитора ст. 33 Закона № 14-ФЗ о компетенции общего собрания в отношении аудитора не применяется, то нигде не сказано, что к данному варианту привлечения аудитора не применяется и ст. 35 данного Закона о созыве внеочередного общего собрания участников и что односторонне привлеченный аудитор имеет какие-то изъятия из причитающихся ему по закону прав.
И конечно, заранее можно сказать, что судебная практика по данному вопросу не могла бы быть однозначной. Кто-то из судей настаивал бы, что описанная выше схема не противоречит закону и полномочия аудитора не могут быть ограниченны. Кто-то же ссылался бы на системное толкование норм Закона № 14-ФЗ и на то, что иное толкование фактически предоставляет участнику, обладающему менее чем 1/10 от общего числа голосов, возможность созывать общие собрания и включать в повестку дня нужные ему вопросы. Но это споры завтрашнего дня.
1 Постановление ФАС СЗО от 27.10.2004 № А56-33180/03.
2 Постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2008 № 17869/07.
3 Постановления ФАС МО от 29.12.2009 № КГ-А41/12796-09, ФАС УО от 26.05.2009 № Ф09-3257/09-С4.
4 Определение ВАС РФ от 26.02.2008 № 1478/08; Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2010 № А62-8378/2009.
5 Постановления ФАС ЗСО от 23.12.2010 № А75-882/2010, ФАС МО от 07.09.2010 № КГ-А41/9670-10, ФАС ПО от 10.12.2009 № А06-3067/2009.
6 Постановление ФАС МО от 03.09.2010 № КГ-А40/10029-10.