Эти декларации оказывают большое влияние на обычное международное право, поскольку согласованная с ними практика является легитимной законодательной практикой, использующей международно-правовые нормы для защиты иностранных инвестиций. Такое использование международно-правовых норм недостаточно для трансформации предписаний, содержащихся в этих документах, в нормы обычного международного права. Нормы кодексов и иных документов могут только включаться в нормы международного права путем заключения соответствующих соглашений либо путем развития государственной практики, которая рассматривает требование как подтверждение этой особой обязанности.
Краткий анализ практики формирования правовых условий деятельности транснациональных корпораций на территории государств, объединенных соответствующими договорными обязательствами, может быть использован в качестве позитивного опыта для создания аналогичных правовых условий, направленных на обновление хозяйственных связей предприятий, имеющих филиалы и подразделения по всей территории СНГ. Целесообразность использования такого опыта вытекает из необходимости формирования моделей правового регулирования хозяйственных отношений в рамках иностранных инвестиций.
Создание благоприятных условий деятельности для иностранных и отечественных инвесторов требует обновления хозяйственных связей и развития новых видов хозяйствующих субъектов в рамках совмещения национального суверенитета и международной кооперации.
Национальный суверенитет и международная кооперация. Режим деятельности транснациональной корпорации на территории страны пребывания закрепляется в кодексах предпринимательской деятельности корпораций. В них признается "право каждого государства осуществлять полный суверенитет на основе его ресурсов и экономической деятельности на территории". В случаях возникновения конфликтов интересов между государствами односторонние действия, основанные на неограниченной свободе, не могут быть единственным способом решения конфликтной ситуации, если государство не пожелает полностью воздержаться от участия в международной кооперации.
Право на одностороннее действие не поддерживается Организацией Экономического Сотрудничества и Развития. Объединенные рекомендации рассматривают использование государственного суверенитета как средство установления условий, согласно которым транснациональные корпорации действуют на территории страны пребывания, находясь полностью под национальной юрисдикцией как предмет международного права и международных соглашений. Основными в деятельности транснациональных корпораций в рамках соблюдения национального суверенитета являются принцип "good citizenship" транснациональных корпораций и их подразделений и принцип строгого соблюдения законов и уважения местных традиций. В то же время определяется и политика использования государством суверенных прав по отношению к транснациональным корпорациям. Такое ограничение находится в полном соответствии с принципом национального регулирования, который содержится в декларации Организации Экономического Сотрудничества и Развития. В этом состоит взаимосвязь местного права и принципа "good citizenship": однажды появившись в стране пребывания на законных основаниях, иностранные транснациональные корпорации не должны становиться предметом дискриминационного правового регулирования по сравнению с национальными компаниями и предприятиями.
Организация Экономического Сотрудничества и Развития установила политику балансирования и гармонизации спорных государственных интересов: когда транснациональные корпорации подпадают под действие спорных требований, установленных участниками этой Организации, правительства должны руководствоваться доброй волей с целью разрешения таких конфликтов.
Однако закон Республики Белоруссия "Об иностранных инвестициях на территории Республики Беларусь" уже содержит ряд спорных положений, которые становятся источниками конфликтов между национальным и международным правом. Основной недостаток состоит в отсутствии четкого понимания необходимости применения международно-правовых норм. В данном Законе предусматриваются следующие положения, допускающие возможность применения норм международного права.
1. Определение правового статуса предприятий с иностранными инвестициями и иностранных инвесторов. Согласно ст. 5 Закона предприятия с иностранными инвестициями и иностранные инвесторы осуществляют свою деятельность в порядке, предусмотренном законодательством Республики Белоруссия, с учетом положений, установленных настоящим Законом и международными договорами Республики Белоруссия. Очевидно, что Закон и международный договор в равной степени используются в правовом регулировании деятельности иностранных инвесторов, но "с учетом положений".
2. Определение порядка внесения вкладов инвесторов в уставный фонд предприятия с иностранными инвестициями. Согласно ст. 14 Закона иностранный инвестор должен сделать свой денежный вклад в уставный фонд совместного предприятия в конвертируемой валюте, если нормативным актом или международным договором не предусмотрено иное. Под нормативным актом в равной степени может подразумеваться как нормативный акт исполнительной власти, так и закон, принимаемый законодательной властью, что, естественно, может вызвать конфликт международного и национального права.
3. Определение порядка разрешения споров.
Согласно ст. 38 Закона споры между предприятиями с иностранными инвестициями и другими юридическими и физическими лицами, а также между участниками такого предприятия по вопросам, связанным с его деятельностью, рассматриваются в судах Республики Белоруссия в соответствии с их компетенцией либо по договоренности - в третейских судах. Если в международных договорах или соглашениях, в которых участвует Республика Белоруссия, установлено иное, чем в Законе об иностранных инвестициях, применяются положения международного договора или соглашения. Следует иметь в виду, что ссылки на применение норм международно-правовых договоров не являются самоцелью, демонстрирующей лояльность государства к хозяйственной деятельности иностранных инвесторов. Применение норм международного права в первую очередь должно способствовать устранению наиболее консервативных ограничений национального законодательства, например, таких, которые установлены в ст. 23 Закона РБ об иностранных инвестициях. Согласно указанной статье предприятие с иностранными инвестициями и иностранные инвесторы могут вкладывать средства в совместные банки, страховые компании, смешанные общества и другие финансово-кредитные учреждения, создаваемые на территории Республики Белоруссия. Доля иностранных инвестиций в этих организациях не должна превышать 50 процентов уставного капитала.
Подобное ограничение не всегда оправданно. Ограничение участия иностранных инвесторов в таких видах хозяйственной деятельности сдерживает развитие не только определенного вида хозяйственной деятельности, но и правового регулирования банковского дела, ценных бумаг и т. д. Во избежание вытеснения иностранными инвесторами отечественных инвесторов в этой сфере целесообразно закрепить жесткий процент допуска иностранных банков в национальную экономику, а не устанавливать процент участия иностранного инвестора в деятельности того или иного хозяйствующего субъекта.
Применение норм международного права должно также способствовать развитию организационно-правовых форм хозяйствования. Отношения между хозяйствующими субъектами на территории СНГ не утратили свое прежнее значение. Наоборот, они приобрели качественно новое содержание. Отношения между ними находятся в рамках правового регулирования иностранных инвестиций. Создание равных правовых условий для иностранных и отечественных хозяйствующих субъектов оказывает благотворное влияние на возникновение новых правовых форм инвестирования и на развитие договорных отношений.
Специальное соглашение в рамках СНГ по вопросам обновления хозяйственных связей могло бы основываться на признании свободы договора и установлении правовых гарантий и обязательств стран - участниц такого соглашения. В отношении хозяйствующих субъектов, имеющих многочисленных бизнес-партнеров, могут быть установлены благоприятные условия, способствующие активизации хозяйственной деятельности (например, ускоренный порядок регистрации, упрощение системы взаиморасчетов и т. д.). Такие условия могли бы быть созданы с учетом положений, которые влияли бы на национальную систему хозяйствования и ее правовое регулирование и были бы отражены в кодексах предпринимательской деятельности, принятых с учетом хозяйствования на территории СНГ. Среди таких положений наиболее важными, на мой взгляд, являются следующие.
1. Соотношение норм национального предпринимательского права и концепции транснациональных общеобязательных форм (transnational leх mercatoria).
2. Правовое регулирование деятельности транснациональных корпораций в случае конфликтных ситуаций в национальном праве. Это положение основывается на:
а) определении понятия "иностранная компания";
б) возможности применения корпоративного права страны пребывания;
в) регулировании конфликтных ситуаций в сфере бизнеса и экономики;
г) возможности применения ответственности корпорации за деятельность ее подразделений.
3. Применение международного контрактного права, основывающегося на автономном выборе сторонами закона "governing law provision" и места рассмотрения спора "arbitration clause provision", правительственных договорах и позитивном влиянии кодексов предпринимательской деятельности на содержание заключаемых контрактов.