КОНКУРСНАЯРАБОТА

Поуголовномупроцессу

наТему:

«Допустимостьдоказательствв уголовномпроцессе»

Москва,1999 год

ВВЕДЕНИЕ

Правила,регулирующиепризнакидоказательств,их виды, порядоксобирания,проверки иоценки, в совокупностиобразуютдоказательственноеправо. Выделениедоказательственныхнорм из норм,регулирующихпроизводствопо уголовномуделу, условнов силу взаимосвязии обусловленностивсех правилпроизводствапо делу. Обособленностьнорм в гл. 5 УПКРСФСР "Доказательства"важна тем, чтов ней закрепленыпринципиальноважные положенияо средствах,которые могутиспользоватьсясубъектамиуголовно-процессуальнойдеятельностидля решениязадач уголовногосудопроизводства,охраны прави свобод человекаи гражданина.

Установленныев законе признаки(свойства)доказательств,способы ихсобирания,проверки иоценки направленына созданиетакой процедуры(процессуальнойформы), котораяпри ее соблюденииобеспечиваетустановлениеобстоятельствдела в соответствиис тем, что имеломесто в действительности.

Все,что разрешенозаконом длядоказыванияобстоятельств,имеющих значениедля дела, должноиспользоваться.Наряду с разрешениямизакон содержити запреты, которыемогут препятствоватьустановлениюистины, но должнысоблюдаться,посколькунаправленына защиту прави свобод человекаи гражданина.Дозволенияи запреты вобласти доказыванияустановленыв соответствиис задачамисудопроизводства,его принципами.

Доказательственныенормы в первуюочередь устанавливаютпризнакидоказательств,В ч. 1 ст. 69 УПК говоритсяо том, что доказательствамиявляются"фактическиеданные". Напрактике эти"фактическиеданные становятсяизвестнымиследователю,суду из показанийсвидетеля,обвиняемогоили при осмотреместа происшествия,изучении документов."Фактическиеданные" — это,иначе говоря,сведения(информация),которые получаютиз показаниясвидетеля илипутем осмотравещей, предметов.

Любыефактическиеданные могутстать доказательствомпо делу, еслипредставляютсобой сведенияо фактах илипредметах,которые подтверждают,опровергаютили ставят подсомнениесуществованиеобстоятельств,имеющих значениепо делу.

Дляобеспечениядостоверностиполученныхсведений ивозможностиих проверкизаконодательустанавливает,кто, откуда икаким путемможет получитьдоказательства,на основе которыхустанавливаютсяобстоятельствадела. В законеуказываетсяисчерпывающийперечень источниковполучениясведений, имеющихзначение поделу, и применительнок каждому источнику— порядок получения(допрос, осмотри др.) и закрепленияполученныхсведений внадлежащейпроцессуальнойформе в деле.

Доказательствопо уголовномуделу выступаетв единствесвоего содержания("фактическиеданные") ипроцессуальнойформы полученияи закрепленияфактическихданных, а в целомхарактеризуетсятакими свойствами,как относимостьи допустимость.

Важностьуказанных взаконе признаковдоказательстваобусловливаетконституционноеправило доказательственнойдеятельности,состоящее втом, что "приосуществленииправосудияне допускаетсяиспользованиедоказательств,полученныхс нарушениемфедеральногозакона" (ч. 2 ст.50 КонституцииРоссийскойФедерации)."Доказательства,полученныес нарушениемзакона, признаютсяне имеющимиюридическойсилы и не могутбыть положеныв основу обвинения,а также использоватьсядля доказыванияобстоятельств,перечисленныхв ст. 68 УПК" (ч. 3ст. 69 УПК). Такимобразом, совокупностьправил УПК,закрепленных,в первую очередь,в ст.ст. 68, 69, 70 УПК,а также иныеправила УПКсодержат дозволенияи запреты, которымиследует руководствоватьсяпри собираниидоказательств,представленииих суду, решениисудом вопросао их допустимостиили недопустимости.

Историческисложившиесяправила деятельностисуда привелик созданиюправил не толькоо том, кто и какимисредствамидоказыванияможет отстаиватьсвой интересв суде, доказыватьутверждаемоеположение, нои о том, что неможет служитьдоказательством,не должнодопускатьсяв качестведоказательств,

Длясуда важнытакие правиладеятельности,которые оградилибы их решенияот побочныхсоображенийи предвзятости.В этой связив практике судаприсяжных вАнглии и СШАвырабатывалисьправила о "наилучшихдоказательствах",которые былибы наиболеедостоверныи не вводилив заблуждение,не оказывалибы более сильноепсихологическоевоздействие,чем их фактическаясторона. Поэтому,например, опасения,что документможно подделать,изменить, чточеловек, небывший очевидцемсобытия, можетисказить подлинныеобстоятельства,если рассказываето них с чужихслов, привелик правилу онедопустимостииспользоватьв качестведоказательствакопию документа,показания счужих слов,т.е. к правилуо получениидоказательствиз первоисточника.

Многиеправила онедопустимостидоказательствнаправленына то, чтобыоградить оттаких сведений,которые могутоказать определенноенежелательноевоздействие,сформироватьпредвзятоеотношение кобвиняемому,склонить кубеждению ввиновностилица под влияниемставших известнымиобстоятельств,необъективнопредставленныхв суде, и т.п. Отсюдаи появлениеразличныхправил, способствующихрешению вопросао допустимостидоказательств,записанных,например, вФедеральныхправилах одоказательствахСША, или выработанныхпрактикой иприменяемыхв качествесудебных прецедентовв США, Великобританиии др.

Ких числу относятся,например, следующиеправила:доказательство,которое считаетсяотносящимсяк делу, можетотводиться,если его доказательственнаясила существенноменьше, чемопасностьнесправедливогоосуждения лица,ввиду того чтодоказательствоможет ввестив заблуждение,оказать болеесильное эмоциональноевоздействие,чем иные доказательствапо данномуобстоятельству.Поэтому обвинениене должнопредставлятьдоказательстваплохой репутацииобвиняемогодля доказываниявозможногосовершенияим того преступления,в котором онобвиняется.

Внашей уголовно-процессуальнойтеории и практикевопрос о невозможностииспользованиядоказательств,полученныхс нарушениемзакона, решалсяпо конкретнымделам, находилотражения впостановленияхПленума ВерховногоСуда РоссийскойФедерации.Однако нарушениеорганами дознания,следствияправил собираниядоказательствне влекло засобой процедуруисключенияэтих доказательствиз рассмотренияв суде, а обычноиспользовалосьзащитой дляобоснованияв суде первойинстанциивыводов онедоказанностиобвинения илислужило основаниемдля обжалованияприговора ввидусущественныхпроцессуальныхнарушений,допущенныхна предварительномследствии илив суде. Однакопри принятиисудом дела крассмотрению,в ходе судебногоследствиядоказательства,полученныес нарушениемзакона, неисключалисьи, оставаясьв числе всехдоказательств,могли оказыватьвлияние насудей и народныхзаседателейпри оценкесовокупностидоказательстви формированииих убежденияпо делу.

Особуюостроту вопросо допустимостидоказательствприобрел всвязи с конституционнымзапретомиспользоватьпри осуществленииправосудиядоказательства,полученныес нарушениемфедеральногозакона, а такжес возвращениемв Россию судаприсяжных, вправилах деятельностикоторого установленособый порядокисключениянедопустимыхдоказательств,что имеет цельюсвоевременноеограждениеприсяжных отрассмотрениядоказательств,полученныхс нарушениемзакона.

Дляуголовно-процессуальногоправа Россиихарактернострогое законодательноерегулированиевсей доказательственнойдеятельности,в том числе иустановлениеправил допустимостидоказательств,что вместес тем предполагаетраскрытиесодержаниянорм закона,ихдозволенийи запретов всудебной практике.Это раскрытиесодержаниязакона применительнок конкретнымслучаям, когдаприходитсярешать вопросо допустимостидоказательств,содержитсяв судебныхрешениях, условноименуемых"прецедентами"из практикисуда в России,публикуемыхв "БюллетенеВерховногоСуда РоссийскойФедерации",журнале "Российскаяюстиция" и др.В этих публикацияхсодержитсярешение различныхвозникающихперед судьямивопросов одопустимостидоказательств.

Следуетподчеркнуть,что для правильногорешения конкретноговопроса одопустимостидоказательствнеобходимоучитыватьсоотношениезадач судопроизводства,его принципови норм доказательственногоправа.

Вусловиях, когдасправедливостьправосудияпредполагаетсистему гарантийдля защиты правчеловека отнеосновательногообвинения иосуждения,запрещает любыеформы насилиянад человекомдля полученияего показаний,защищаетподозреваемого,обвиняемогоот свидетельствованияпротив самогосебя, предоставляетряду лиц свидетельскийиммунитет,правила одопустимостидоказательствприобретаютособое значениекак гарантияправ и свободчеловека игражданинаи справедливостиправосудия.

Процессуальныенормы законодательстваРоссийскойФедерации одоказательствахи доказываниидолжны рассматриватьсяв контекстес общепризнаннымимеждународно-правовыминормами, содержащимигарантии правчеловека, защитуот жестокогоили унижающегодостоинствообращения,презумпциюневиновностии др.

Установленныев КонституцииРоссийскойФедерацииправила онедопустимостииспользованиядоказательства,полученногос нарушениемфедеральногозакона о свидетельскомиммунитетеи др., а такжеправила УПК,запрещающиеиспользоватьдоказательства,полученныес нарушениемправовых инравственныхзапретов,свидетельствуюто предпочтениях,которые отдаетзаконодательзаконностии соблюдениюправ человекаперед установлениемистины "во чтобы то ни стало".С этим связанаи обязанностьсуда в предварительномслушании и всудебномразбирательствеисключить всете доказательства,которые собраныс нарушениемэтих норм и вто же времямогут способствоватьдоказываниюобвинения илизатруднитьзащиту обвиняемого.

Условиядопустимостидоказательствнеразрывносвязаны снравственныминачаламисудопроизводства,которые либовключены внорму закона(например, ч. 3ст. 20; ч. 2 ст. 72 УПКи др.), либо предполагаютучет нравственныхтребованийв случаях, когдазаконнесодержит прямогоуказания нанедопустимостьдоказательства.

Вряде случаевименно нравственныепринципы выступаюткритериемдопустимостидоказательства.Убедительнооб этом писалА.Ф. Кони: «Особеннообширным являетсявлияние нравственныхсоображенийв таком важноми сложном деле,как оценкадоказательствпо их источнику,содержаниюи психологическимсвойствам, каквыяснение себе,позволительноли, независимоот формальногоразрешениязакона, с нравственнойточки зренияпользоватьсятем или другимдоказательствомвообще иливзятым в егоконкретномвиде? Следуетли вообще иесли следует,то можно либезграничнопользоватьсядневникомподсудимого,потерпевшегокак доказательством?»В результатерассужденийА.Ф. Кони приходитк выводу о том,что дневник— очень опасное,в смысле постиженияправды, доказательство.Вот почему вдневнике следуетпользоватьсялишь фактическимиуказаниями,отбросив всюличную сторону.

Нравственныеосновы недопустимостидоказательстваразъяснены,в частности,в постановлении№ 9 ПленумаВерховногоСуда РоссийскойФедерации от20 декабря 1994 г. "Онекоторыхвопросах применениясудами уголовно-процессуальныхнорм, регламентирующихпроизводствов суде присяжных".Суд может устранитьдопустимое,с точки зрениясоблюдениязакона, доказательство,если оно ненесет новойинформациипо сравнениюс той, которуюполучили издругих источников,но в то же времяможет оказатьсильное психологическое,эмоциональноевоздействиена формированиеих внутреннегоубеждения (п.15).

Вст. 446 УПК содержатсянормы, исключающиеисследованиеобстоятельств,а следовательно,доказательств,связанных спрежней судимостьюподсудимогои признаниемего особо опаснымпреступником.

Этотзапрет имеетцелью оградитьсуд от предвзятогоотношения кподсудимому,которое можетвозникнутьу него прииспользованиистороной обвиненияв качествеаргумента,убеждающегов его виновностив рассматриваемомделе, ссылкина прежнююсудимость.

Вместес тем справедливывысказанныев печати соображенияо том, что п. 16постановления№ 9 ПленумаВерховногоСуда РоссийскойФедерации от20 декабря 1994 г.значительно,по сравнениюс чч. 1 и 6 ст. 446 УПК,ограничиваетисследованиеобстоятельств,относящихсяк личностиподсудимого.

Действительно,в судебномразбирательстве,в том числе ипри исследованиидругих доказательств,по ряду обстоятельствнеобходимосообщениеданных о техили иных свойствахличности обвиняемого,чертах егохарактера.Такие данныенеобходимыэкспертам-медикам,психиатрам,посколькузачастую знаниео перенесенныхболезнях,обследованияхлица и т.п. имеетзначение длядачи заключенияпо поставленнымперед экспертамивопросам. Оличности обвиняемого,его поступкахзачастую говорятв своих показанияхпотерпевшиеили соучастникипреступления,объясняя, например,свой страхперед обвиняемым,повиновениеему ввиду известнойего жестокостии т.п. Очевидно,что доказательстватакого родаобстоятельствне могут бытьпризнанынедопустимыми,как это следуетиз п. 16 постановленияПленума.

Вопрособ исследованиидоказательств,касающихсяличности подсудимого,должен определятьсяих относимостьюдля установленияобстоятельств,имеющих значениепо делу.

Еслиисследованныедоказательствасвидетельствуютоб отрицательныхчертах характераобвиняемого,председательствующийв своем напутственномслове долженпредупредитьприсяжных, чтоэти сведениясами по себене могут являтьсядоказательствамисовершенияпреступления,в котором онобвиняется.Они могут объяснитьего поведениев той или инойситуации, всовокупностис другимидоказательствамисвидетельствоватьо побудительныхмотивах действийобвиняемогоили объяснятьповедениепотерпевшегои т.д.

Доказательства,свидетельствующиео личностиподсудимого,относятся кделу настолько,насколько могутпомочь в пониманиисобытия преступления,действий илибездействияобвиняемого,что важно дляприсяжныхпри ответе навопрос о том,заслуживаетли подсудимыйснисхождения.

А.Ф.Кони писал поэтому поводу:"Ознакомлениес личностьюподсудимогов значительнойстепени спасаетот судебнойошибки, котораяодинакововозможна какв случаях осуждениятолько на основаниисведений одурном характереподсудимого,так и в случаяхосуждениятолько на основаниипреступногофакта...".

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Законустанавливаетспециальныйпорядок признаниядоказательствнедопустимымив суде присяжных.

Впредварительномслушании, каки в судебномразбирательстве,по ходатайствамсторон и поусмотрениюсудьи рассматриваетсяи решаетсявопрос о допустимостиимеющихся вделе доказательств(чч. 5 и 6 ст. 432; ч. 3 ст.433 УПК). Сторона,которая обнаружиланедопустимоедоказательствов ходе предварительногоследствия илипри ознакомлениис материаламидела в порядкест. ст. 200, 201, 236 УПК,может заявитьсудье ходатайствоо признаниидоказательстванедопустимыми просить исключитьего из совокупностидоказательств,подлежащихнепосредственномуисследованиюсудом.

Обсуждениевопроса обисключениидоказательствана предварительномслушании относится,в первую очередь,к тем доказательствам,на которыесделаны ссылкив обвинительномзаключении,и к тем, которыеобвинительпредлагаетисследоватьв судебномзаседании(список свидетелей,приложенныйк обвинительномузаключению,заключениеэксперта,вещественныедоказательстваи др.).

Судьяразрешаетходатайствоо признаниидоказательстванедопустимым,выслушав мнениясторон. В случаенеобходимостив предварительномслушании могутбыть оглашеныдокументы,приобщенныек делу для проверкидопустимостидоказательств(ч. 6 ст. 432 УПК). Имеетсяв виду оглашениепротоколовили иных документов,о недопустимостикоторых поставленвопрос, и документов,представленныхв подтверждениеходатайстваоб исключенииконкретногодоказательствакак недопустимого(например, справкао родственныхотношениях,освобождающихлицо от обязанностидавать показанияв качествесвидетеля).

Отказв ходатайствео признаниидоказательстванедопустимымобжалованиюне подлежит,однако ономожет бытьвозобновленов судебномзаседании.

Указаниезакона о том,что судья порезультатампредварительногослушания исключаетиз разбирательствадела в судедоказательства,полученныес нарушениемзакона либонедопустимыепо иным основаниям(ч. 3 ст. 433 УПК), означает,что, установивна предварительномслушании нарушениязакона приполучениидоказательств,в силу которыхдоказательствово всяком случаенедопустимо,судья указываетв постановлении,какие доказательствапризнанынедопустимыми.

Впостановлениисудьи о лицах,подлежащихвызову в судебноезаседание (ст.228 УПК), не должныуказыватьсяте свидетели,которые допрошенына предварительномследствиивопреки прямомузапрету закона(ст. 72 УПК), а поэтомуих показанияисключены какнедопустимые.

Вопросо недопустимостикакого-либодоказательства,хотя бы и неуказанногов обвинительномзаключении,но имеющегосяв деле, можетпоставитьобвиняемыйили его защитник,а судья долженпринять решениепо заявленномуходатайству,учитывая, чтовопрос об этомдоказательствеможет возникнутьпри судебномразбирательстве.

Судьяи по собственнойинициативеможет признатьимеющиеся вматериалахдела доказательстванедопустимымии тем самымпредотвратитьих исследованиев

суде.

Решениепо заявленнымходатайствамо признаниидоказательствнедопустимымипринимаетсясразу же по ихзаявлении изаносится впротокол. Впостановлениео назначениисудебногозаседания судьяпо результатампредварительногослушания делавключает своерешение обисключениииз разбирательствав суде доказательств,полученныхс нарушениемзакона либонедопустимыхпо другим основаниям(ч. 3 ст. 433 УПК).

"Исключениеиз разбирательствадела" доказательствне означает,что они изымаютсяиз материаловдела или, темболее, уничтожаются.Признанныенедопустимымив качестведоказательствматериалыдолжны сохранятьсяв деле на случайоспариваниякем-либо изсторон правильностипризнания ихнедопустимымиили, например,для обоснованиястороной доводао том, что признаниеряда доказательствнедопустимымисвидетельствуето необъективномследствии илиином нарушенииправ обвиняемогона предварительномрасследовании.

Исключениенедопустимыхдоказательствуже на предварительномслушании имеетцелью оградитьсуд от воздействияна него доказательств,полученныхс нарушениемзакона и в тоже время могущихоказать определенноевлияние наформированиеубежденияприсяжных обобстоятельствахдела.

Вопросо допустимоститех или иныхфактическихданных в качестведоказательствможет возникнутьи в ходе судебногоследствия.

Сторонамив ходе судебногоследствия можетбыть поставленвопрос о признаниитого или иногодоказательства,имеющегосяв деле или вновьпредставленногов суде, недопустимым,об ошибочномисключениина предварительномслушании изразбирательствадопустимого,по мнению сторон,доказательства,об исключениидоказательствввиду примененияна предварительномследствиинезаконныхметодов. Этиходатайствасудья долженрассматриватьсразу же послеих поступления.

Допускаяходатайствасторон на судебномразбирательствеоб исследованиидоказательств,исключенныхранее судьейиз разбирательства,закон не разрешаетизлагать приэтом их существо(ч. 5 ст. 446 УПК).

Наисключенныеиз разбирательствадела доказательстванельзя ссылатьсядля обоснованиясвоей позициипо делу (ст. 435УПК). Исключениедоказательствкак недопустимыхможет привестипрокурора котказу от обвинения,на что он и укажетв своей речи.

Вслучаях, когдав ходе исследованиядоказательствав суде (по инициативесторон илипредседательствующего)признано, чтодоказательствополучено снарушениемзакона, например,в качествесвидетелядопрошенов суде лицо,которое в силупсихическихнедостатковне способноправильновосприниматьобстоятельства,имеющие значениедля дела, и даватьо них правильныепоказания (п.2 ч. 2 ст. 72 УПК),председательствующийдолжен признатьтакое доказательствоне имеющимюридическойсилы, а состоявшеесяего исследованиенедействительным(ч. 3 ст. 435 УПК).

Ошибки,допущенныев решении вопросао допустимостидоказательств,являются основаниемдля отменысудебногорешения Кассационнойпалатой ВерховногоСуда РоссийскойФедерации.Такие последствиявлечет, с однойстороны, ошибочноеисключениеиз разбирательствадела допустимыхдоказательств,которые могутиметь существенноезначение дляисхода дела;необоснованныйотказ сторонев исследованиидоказательств,а с другой —исследованиев судебномзаседаниинедопустимыхдоказательств,если это моглоиметь существенноезначение поделу (ст. 465 УПК).

Кассационнаяпалата ВерховногоСуда РоссийскойФедерации нетолько устанавливает,что суд принялнеправильноерешение одопустимости(недопустимости)доказательства,но и то, моглоли это доказательствоиметь существенноезначение. Здесьучитывается,какое именнообстоятельствопо делу устанавливалосьэтим доказательством,каково егоместо в совокупностидругих доказательств,как повлиялоили могло повлиятьисследованиеили исключениедоказательствана гарантированныезаконом праваучастниковпроцесса, повлиялоли оно или моглоповлиять наполноту ивсесторонностьследствия. Взависимостиот этого ипринимаетсярешение поделу.

ЕслиКассационнаяпалата ВерховногоСуда РоссийскойФедерацииустанавливает,что нарушениеправил о допустимостидоказательствпривело кодносторонностиили неполнотесудебногоследствия,например, приисследованиив судебномзаседаниинедопустимыхдоказательств(в конкретномделе подозреваемые,обвиняемые,подсудимыеи их близкиеродственникидопрашивалисьбез разъясненияст. 51 Конституции),которые моглииметь существенноезначение дляразрешениядела, она отменяетприговор ивозвращаетдело на новоерассмотрениесо стадиипредварительногослушания илисудебногоразбирательствав зависимостиот того, гдебыло вынесенонеправильноерешение одопустимостиили недопустимостидоказательства.

УказанияКассационнойпалаты ВерховногоСуда РоссийскойФедерации онедопустимостидоказательстваили, наоборот,о незаконномисключениидоказательстваобязательныдля судьи приновом рассмотрениидела, посколькуречь идет обуказанияхвышестоящегосуда по поводупримененияпроцессуальногозакона.

Каксвидетельствуетпрактика, наиболеечасто исключаютсяполученныес нарушениемзакона показания,а также протоколыобысков, выемок,проверок показанийна месте и другихследственныхдействий.

Часть1

Ненадлежащийсубьект

Доказательстводолжно бытьполучено надлежащимсубъектом, т.е.лицом, правомочнымпо данномуделу проводитьто процессуальноедействие, входе которогоэто доказательствополучено.

Субъекты,которые правомочнысобиратьдоказательствапо уголовномуделу определеныУголовно-процессуальнымкодексом. Надосудебныхстадиях имиявляются дознаватель,следовательи прокурор. ВУголовно-процессуальномкодексе такжеопределеныполномочияэтих лиц попроведениюдознания ипредварительногоследствия вцелом и относительноотдельныхследственныхдействий. Этиустановлениязакона обеспечиваютнадлежащуюкомпетенциюуказанных вышелиц в пределахпредоставленныхим полномочий,ответственностьза проведенноедействие,объективностьи беспристрастностьлица, производящегодействие,направленноена получениедоказательств.Поэтому припроверке допустимостидоказательствдолжно бытьвыяснено, соблюденыли эти требованияуголовно-процессуальногозакона.

Рассмотримконкретныеслучаи, когдадоказательствадолжны признаватьсяполученныминенадлежащимсубъектом, аследовательнодолжны признаватьсянедопустимыми.

Признаниедоказательствполученныминенадлежащимсубъектом припроведенииследственныхдействии органомдознания

1.При проведениитех следственныхдействий, которыеорган дознанияне правомоченпроводить поделам, требующимобязательногопроизводствапредварительногоследствия.

Переченьдел, по которымобязательнодолжно производитьсяпредварительноеследствие, данв ст.126 УПК РСФСР(в статье 164 попроекту УПК).

Всоответствиис частью 1 статьи119 УПК РСФСР (частью1 статьи 174 проектаУПК) орган дознанияпо таким деламможет провести:осмотр, обыск,выемку, освидетельствование,задержаниеи допрос подозреваемых,допрос потерпевшихи свидетелей.

Переченьэтих следственныхдействии являетсяисчерпывающими расширительномутолкованиюне подлежит.

Всеэти следственныедействия органдознания можетпровести толькопосле возбужденияуголовногодела.

2.Орган дознанияпризнаетсяненадлежащимсубъектомпри проведенииследственныхдействий послеистеченияустановленногозаконом срока.

Поделам, по которымпроизводствопредварительногоследствияобязательно,дознание должнобыть законченоне позднеедесяти сутоксо дня возбуждениядела (часть 1статьи 121 УПКРСФСР), по проектуУПК (часть 2 статьи174) — не позднеепятидневогосрока со днявозбуждениядела.

Продлениеэтого сроказаконом непредусмотрено.

Поделам, по которымпроизводствопредварительногоследствияне обязательно,дознание должнобыть законченоне позднееодного месяцасо дня возбужденияуголовногодела, включаяв этот сроксоставлениеобвинительногозаключения(ч.2 ст. 121 УПК РСФСР).По проекту УПКдознание поэтой категориидел должно бытьзаконченов десятидневныйсрок с моментапоступлениязаявленияо возбужденииуголовногодела до принятиярешения онаправлениидела в суд (ч.2ст.255).

Срокдознания поэтим деламможет бытьпродлен прокурором,осуществляющимнадзор за дознанием:по действующемуУПК — не болеечем на одинмесяц (ч.З ст.121); по проектуУПК — до двадцатисуток (ч.2 ст.255).

ДействующимУПК (ч.4 ст. 121) допускается(в исключительныхслучаях) дальнейшеепродлениесроков, котороеосуществляетсяпо правилам,установленнымст. 133 УПК.

3.Орган дознанияпризнаетсяненадлежащимсубъектомпри проведенииследственныхи розыскныхдействий послепередачи деласледователюбез письменногопоручения нато следователя.

Послепередачи деласледователюследственныеи оперативно-розыскныедействия поделу органомдознания производятсяисключительнопри наличиипорученияследователя(ч.4 ст. 119 УПК РСФСР,ч. 3 ст. 174 проектаУПК). Здесь, однако,необходимоиметь ввиду,что в случаепередачи следователюдела, по которомуне представилосьвозможнымобнаружитьлицо, совершившеепреступление,орган дознанияпродолжаетприниматьоперативно-разыскныемеры для установленияпреступника,уведомляяследователяо результатах.

Следуетособо подчеркнуть,что такие поручениядолжны даватьсяследователемв письменномвиде (ч.4 ст. 127 УПК).Нарушение этоготребованияприводит кисключениюдоказательств.Орган дознаниявправе проводитьтолько теследственныедействия, проведениекоторых емупоручается,в противномслучае доказательства,полученныеорганом дознания,признаютсянедопустимыми.

4.Решение вопросао ненадлежащемсубъекте приучастии органадознания всоставеследственно-розыскных.групп.

Практикасозданияследственно-оперативныхгрупп (бригад)довольнораспространена.Такие группы(бригады) создаютсяпо раскрытиюи расследованиютяжких много-эпизодныхпреступленийи являютсяодной из формвзаимодействияследователейи органов дознания.Смысл сложившейсяправоприменительнойпрактикиследственно-оперативныхгрупп (бригад)заключаетсяв обеспеченииоперативногосопровожденияпредварительногоследствия,наиболее полногоиспользованияоперативныхвозможностейв раскрытиипреступлений.Однако такаяпрактика неоснована назаконе и отчастидаже противоречитему.

Преждевсего стоитиметь в виду,что созданиеследственно-оперативныхгрупп (бригад)не предусмотренозаконом. УПКпредусматриваетлишь созданиеследственныхгрупп, в составкоторых входяттолько следователи(ч.З ст. 129 УПК РСФСР,ст. 172 проектанового УПК).

Чащевсего и созданиеследственно-оперативнойгруппы осуществляетсяс нарушениемзакона. Следователивключаютсяв эту группукак и предусмотренозаконом (ч.Зст. 129 УПК РСФСР)постановлениемпрокурора, авопрос о включениив группу конкретныхоперативныхработниковрешается наоснованииприказа соответствующегоначальникаорганов внутреннихдел, ФСНП и ФСБ.Тем самым оперативныеработники,получающиедоступ к проведениюследственныхдействий, назначаютсяне процессуальнымдокументом,а ведомственнымприказом илираспоряжением.

Далее.Оперативныеработники,входящие всостав следственно-оперативныхгрупп, производятотдельныеследственныедействия наосновеустныхпорученийследователя,руководящегоэтой группы,или в соответствиис планомследственно-оперативныхмероприятий.Но, как мы ужеотмечали, закон(ст. 127 УПК РСФСР)допускаетосуществлениеорганом дознанияследственныхдействий толькопописьменномупоручениюследователя.

Ипоследнее. Внастоящее времяочень частов составследственно-оперативныхгрупп входятсотрудникиспециализированныхподразделенийвнутреннихдел, преждевсего межрегиональныхподразделенийпо борьбе сорганизованнойпреступностью.В таких группахследователи(в основном изтерриториальныхорганов) какбы придаютсяэтим подразделениям,и в результатенередко оказываютсякак бы на «подхвате»у этих спецслужб,рассматриваютсяпорой не каксамостоятельнаяпроцессуальнаяфигура, а каксвоеобразный«техническийоформитель»материаловдела. Крометого, работаследователейв таких группахимеет обособленныйрежим, в значительнойстепени в отрывеот ведомственногопроцессуальногоконтроля ипрокурорскогонадзора.

Признаниедоказательствполученныминенадлежищимсубъектом припроведенииследственныхдействии следователем

Доказательствапризнаютсяполученныминенадлежащимсубъектом припроведенииследственныйдействий следователемв следующихслучаях:

/.Когдаследовательне принял делок своему производству.

Предварительноеследствиепроизводитсятолько темследователем,который принялдело к своемупроизводству.О принятии делак своему производствуследовательвыносит постановление(часть 2 статьи129 УПК РСФСР, часть2 статьи 167 проектанового УПК).

2.Когда следовательне включен вгруппу следователей.

Вслучае сложностидела или егобольшого объемапредварительноеследствие можетбыть порученонесколькимследователям.Об этом указываетсяв постановлениио возбуждениидела или выноситсяотдельноепостановление.Один из следователейпринимает делок производствуи руководитдействиямидругих следователей(часть 3 статьи129 УПК РСФСР, статьи172 и 173 проектанового УПК).

Решениео созданииследственнойгруппы вправепринять прокурорили начальникследственногоотдела (статья211, часть 2 статьи127-1 УПК РСФСР,статья 172 проектанового УПК).

Проведениеследственныхдействий членамигрупп, созданныхиными лицами,влечет недопустимостьполученныхими доказательств.

3.Когда следователем,нарушены требованиязакона оподследственности.

Подследственность— это совокупностьзакрепленныхв законе юридическихпризнаковуголовногодела, на основекоторых устанавливаетсяконкретныйорган, правомочныйосуществлятьпредварительноерасследованиеданного дела.Эти признакизакрепленыв статьях 126 и132 УПК РСФСР (встатьях 165 и 166проекта новогоУПК).

Четкоеурегулированиевопросов оподследственностиуголовных делспособствуетукреплениюзаконностипри расследованиипреступлений.

Следователь,установив, чторасследуемоеим дело неподследственноему, обязанпроизвестивсе неотложныеследственныедействия, послечего направляетдело прокурорудля передачиего по подследственности(часть 2 статьи132 УПК РСФСР, часть3 статьи 166 проектанового УПК).

Типичныминарушениямитребованиизакона о подследственностиявляются: получениедоказательствакаким-либоследователем,кроме следователяпрокуратуры,по делу, неотносящемусяк подследственностиоргана, сотрудникомкоторого онявляется, если,разумеется,прокурор,действующийв пределахсвоей компетенции,не воспользовалсяполномочиемпередать делоот одного органапредварительногоследствиядругому (пункт9 части 1 статьи211 УПК РСФСР, п.15части 1 статьи170 проекта новогоУПК); вторжениеследователемв компетенциюследователявоенной прокуратуры(статья 32 Положенияо военнойпрокуратуры,часть 3 статьи165 проекта новогоУПК); принятиевоенным следователемк своему производствудела, относящегосяк подследственностидругих органов.

4.При проведении,следственныхдействийследователемпосле истеченияустановленногов законе срока.

Срокипредварительногоследствия ипорядок ихпродленияустановленыв статье 133 УПКРСФСР (статья169 проекта новогоУПК).

Нарушенияэтого требованиязакона должновлечь признаниеполученногопри этом нарушениидоказательстванедопустимым.

5.Иные случаипризнанияследователяненадлежащим.субъектом:

когдаследовательне являетсягражданиномРоссийскойФедерации;
когдаследовательнаходится наизлечении иимеет листоквременнойнетрудоспособностилибо находитсяв отпуске.

Всудебной практикеразрешалсявопрос о возможностипроведениясамостоятельногорасследованияуголовногодела стажеромпрокуратуры.

ВерховныйСуд РСФСР далследующееразъяснениепо этому вопросу.Стажировкав органах прокуратурыпроводитсяна основанииИнструкцииорганизацииработы в органахпрокуратурыс молодымиспециалистами,окончившимивысшие юридическиеучебные заведенияс отрывом отпроизводства,и Программыстажировкимолодых специалистовв органахпрокуратуры,утвержденныхЗаместителемГенеральногопрокурора СССР6—9 июня 1975 года.

Впериод стажировкимолодые специалистыдолжны научитсясамостоятельно...расследоватьуголовныедела... Все процессуальные,а также другиедокументысоставленныестажером,подписываютсяим в качестведолжностноголица, исполняющегообязанностисоответственноследователялибо помощникарайонного илигородскогопрокурора^¹.

ВРостовскомобластном суде,при рассмотрениидела Араканцеваи Будько, разрешалсявопрос о правепроводитьследственныедействияпрокурором-криминалистом.Данное делобыло направленона дополнительноерасследование,поскольку судьяусмотрел наличиедопущенныхв ходе предварительногоследствиясущественныхнарушенийуголовно-процессуальногозакона. В частности,как на одно изтаких нарушений,судья указална то, что рядэкспертиз былиназначеныненадлежащимсубъектом —прокурором-криминалистомпрокуратурыгорода Ростова-на-Дону,который невходил в составследственнойгруппы. Кассационнаяпалата ВерховногоСуда РФ, рассматриваяуказанное делопо частномупротестугосударственногообвинителя,постановлениесудьи Ростовскогообластногосуда отменила,указав (в интересующейнас части) следующее.Согласно «Положениюо прокурорах-криминалистахв органах прокуратурыРоссийскойФедерации»,прокурор-криминалист,в соответствиисо ст. 211 УПК РСФСР,вправе участвоватьв проведениипредварительногоследствия, ав необходимыхслучаях личнопроизводитьследственныедействия, тоесть наделенполномочиямипрокурора поосуществлениюнадзора заисполнениемзаконов органамидознания ипредварительногоследствия,поэтомупрокурор-криминалистпрокуратурыгорода Росгова-на-ДонуШевчук А.Б. вправебыл проводитьследственныедействия (назначатьвышеуказанныеэкспертизы)без принятиядела к производству^¹.

Доказательствапризнаютсяполученныминенадлежащимсубъектом припроведенииследственныхдействий лицом,подлежащимотводу

Обстоятельства,исключающиевозможностьучастия врасследованиидела следователя,дознавателяи прокурора,указаны в статьях59, 63, 64 УПК РСФСР(в статьях 60, 64, 65проекта новогоУПК).

Следователь,дознаватель,а также прокурорне могут приниматьучастие впроизводствепо уголовномуделу, если они:

1)являются поданному делупотерпевшими,гражданскимиистцами, гражданскимиответчиками,свидетелями;

2)участвовалив данном делев качествеэкспертаспециалиста,переводчика,защитника,законногопредставителяобвиняемого,представителяпотерпевшего,гражданскогоистца илигражданскогоответчика(проект новогоУПК добавляетк этому перечнюи секретарясудебногозаседания);

3)если они являютсяродственникамипотерпевшего,гражданскогоистца, гражданскогоответчика илиих представителей,родственникамиобвиняемогоили его законногопредставителя,родственникамизащитника,следователяили лица, производившегодознание;

4)если имеютсяиные обстоятельства,дающие основаниесчитать, чтоони лично, прямоили косвенно,заинтересованыв данном деле.

Определеннуюсложность всудебной практикевызывают случаи,когда следовательдопрашиваетсяв суде в качествесвидетеля (дляпроверки заявленийучаствующихв процессе лицо незаконныхметодах веденияследствия),а затем деловозвращаетсяна доследованиеи вновь расследованиепо этому делуведет тот жеследователь.

Подобныйслучай былпредметомрассмотренияВерховнымСудом РСФСР.Закон, определяянедопустимостьпроизводствапредварительногоследствиялицом, имеющимродственныеотношенияс другими участникамипроцесса, неопределил приэтом степеньродства.

Всудебной практикетакже признавалосьнедопустимымучастие впроизводствепо делу следователяи дознавателя,являющихсяродственникамимежду собой.При такихобстоятельствахнельзя считать,что дознаниепо данному делупроведенолицом, не заинтересованномв этом деле.

Часть2

Ненадлежащийисточник

Доказательствадолжны бытьполучены толькоиз источников^¹,перечисленныхв части 2 статьи69 УПК РСФСР (попроекту новогоУПК — в части2 статьи 71), а вуказанных взаконе случаях(статья 79 УПКРСФСР, статья213 проекта новогоУПК) — из определенноговида источника.

Доказательстводолжно соответствоватьтребованиямзакона относительноисточникаустановленияконкретныхфактическихданных. Переченьэтих источниковдан в части2 статьи 69 УПКРСФСР (часть2 статьи 71 проектаУПК), он являетсяисчерпывающими расширительномутолкованиюне подлежит.В этот переченьвключены: показаниясвидетеля,показанияпотерпевшего,показанияобвиняемого(подозреваемого),заключениеэксперта,вещественныедоказательства,протоколыследственныхи судебныхдействий и иныедокументы.

Получениедоказательстваиз не установленногоисточникадолжно влечьза собой недопустимостьэтого доказательства.

Видыисточниковдоказательств

Показания

Показаниясвидетеля —это его сообщениеоб обстоятельствах,имеющих значениедля дела, сделанных в ходе допросаи запротоколированноев установленномзаконом порядке^².

Неявляются показаниямиобъяснениясвидетеля,данные им нев ходе его допроса.

Показанияпотерпевшего— этоего сообщениеоб обстоятельствах,имеющих значениедля дела, сделанноев ходе допросаи запротоколированноев установленномзаконом порядке^³.

Показанияподозреваемого—это его сообщениепо поводу известныхему обстоятельствсовершенияпреступления,в котором онподозревается,сделанное при.допросе изафиксированноев установленном,законом порядке^⁴.

Неявляются показаниямиобъясненияподозреваемого,данные при егозадержаниии изложенныев протоколезадержания(статья 122) либоданные органудознания нев ходе допроса^⁵.

Показанияобвиняемого—это его сообщениепо вопросам,составляющимсодержаниепредъявленногоему обвинения,а также об иныхобстоятельствах,имеющих значениедля дела, и обимеющихся вделе доказательствах,данные при. егодопросе изафиксированныев установленномзаконом порядке^⁶.

Проблемыдопустимостидоказательств,связанные сдопросомподозреваемого,обвиняемого,свидетеля ипотерпевшегобудут рассмотреныниже, соответственно«Допрос подозреваемогои обвиняемого»и «Допрос свидетеляи потерпевшего»в главе 3 настоящейчасти.

Здесьже хотелосьбы дополнительноотметить следующее,несмотря нато, что часть2 статьи 69 УПКРСФСР (часть2 статьи 71 проектаУПК) перечисляетсреди источниковдоказательствпоказаниятолько 4 указанныхвыше категориилиц, есть основанияполагать, чток этим показаниямможно добавитьпоказаниягражданскогоистца, гражданскогоответчика иих представителей,а также эксперта.

Этимиоснованиямиявляются:

- положениечасти 2 статьи55 УПК РСФСР,предоставляющеегражданскомуответчику иего представителюправо даватьобъясненияпо существупредъявленногоиска (По проектунового УПКгражданскомуистцу (на основаниичасти 3 статьи51) и его представителю(на основаниичасти 3 статьи52) предоставляетсяправо даватьобъясненияи показанияпо предъявленномуиску; гражданскомуответчику (наосновании части2 статьи 53) и егопредставителю(на основаниичасти 2 статьи54) предоставляетсяправо даватьобъясненияи показанияпо существупредъявленногоиска.)

- положениечасти 2 статьи277 УПК РСФСР оправе судадопроситьгражданскогоистца, гражданскогоответчикаи их представителей;

- положениестатей 192 и 289 УПКРСФСР, которыеопределяютпорядок допросаэксперта напредварительномследствии ив суде.

Заключениеэксперта

Заключениеэксперта — этоего письменноесообщениео ходе и результатахпроведенногоисследованияи о его выводахпо поставленнымперед ним вопросам^¹.

Проблемыдопустимостидоказательств,связанные спроведениемэкспертизы,будут рассмотреныниже, в части«Экспертиза».

Здесьже хотелосьбы в качестведополненияостановитьсяна вопросе оневозможностизамены заключенияэксперта актамиведомственныхэкспертиз имнением специалиста.

Использованиевместо заключенияэксперта актаведомственнойэкспертизызапрещеноПленумом ВерховногоСуда СССР, которыйв пункте 2 своегопостановленияот 16 марта 1971 года№ 1 «О судебнойэкспертизепо уголовнымделам» указывал,«что имеющиесяв деле актылибо справкио результатахведомственногоисследованиякакого-либообстоятельства,в том числеведомственныезаключения,именуемыеэкспертизой(о качестветовара, недостачетоварно-материальныхценностей ит.п.), хотя бы иполученныепо запросуорганов следствияили суда, немогут рассматриватьсякак заключениеэксперта»^².

Отом, что мнениеспециалистане может бытьприравненок заключениюэксперта указываетсяв пункте 11 постановленияПленума ВерховногоСуда РСФСР от17 сентября 1975года № 5 «О соблюдениисудами РоссийскойФедерациипроцессуальногозаконодательствапри судебномразбирательствеуголовныхдел»^³;

Вместес тем ВерховнымСудом РФ в рядеслучаев допускаетсяподмена заключенияэксперта мнениемспециалиста.

Такна основанииразъясненияВерховногоСуда, данногоим в пункте 8ПостановленияПленума от 22марта 1966 года№ 31 «О судебнойпрактике поделам о грабежеи разбое», «свойстваи характердействия»сильнодействующих,ядовитых иодурманивающихвеществ, использованныхпри совершенииразбойногонападения играбежа «могутбыть установленыс помощьюсоответствующегоспециалисталибо экспертнымпутем»^⁴.

Подменузаключенияэкспертизы«суррогатами»(мнениямиспециалистов,заключениямиразного родакомиссий иучреждений,изготовленнымивне процедурыэкспертизы)справедливокритикуют С.А.Пашин^⁵,А.М. Ларин^⁶,М. Селезнев.

Вещественныедоказательства

Вещественныедоказательства— это предметыматериальногомира (вещи), которыеимеют относящуюсяк. предметудоказыванияфактическуюинформациюи в установленномзаконом порядкеприобщены кделу.

Уголовно-процессуальныйзакон (статья83 УПК РСФСР, часть1 статьи 78 проектанового УПК)определяетследующиевиды вещественныхдоказательств:

1)Предметы,относительнокоторых естьоснованияполагать, чтоони служилиорудиямипреступлений.

Кним относятся,например, орудияубийства (нож,пистолет и др.)или предметы,посредствомкоторых совершалосьхищение (отмычка,лом. которымвзламывалсясейф и т.п.).

2)Предметы,относительнокоторых естьоснованияполагать, чтоони сохранилина себе следыпреступления.

Ктаким предметамотносятся,например, одеждасо следамикрови или сразрывами,предметы согнестрельнымиповреждениями,взломанныйсейф и т.п.

3)Предметы,относительнокоторых естьоснованияполагать, чтоони были объектамипреступныхдействий.

Кним относятсяпредметы, накоторые былонаправленопреступноепосягательство,например похищенныеденьги и вещи.

4)Деньги и иныеценности, нажитыепреступнымпутем (путемкраж, грабежа,получениявзятки и т.п.)

Кценностям,нажитыми преступнымпутем, относятсялюбое имущество,имеющее значительнуюстоимость, втом числе изделияиз золота, серебра,платины, сплавовдрагоценныхметаллов, изделияиз драгоценныхкамней, ценныебумаги, произведенияискусства,антикварныепредметы, дом,автомашина,мебель и т.д.,приобретенныена деньги, полученныев результатесовершенияпреступленияили за счетреализацииимущества,добытогопреступлением^¹.

Кчислу вещественныхдоказательствотносится инезаконнодобытая продукцияпо делам о преступныхнарушенияхзаконодательствапо охране природы.

5)Все другиепредметы идокументы,которые могутслужить средствамик обнаружениюпреступления,установлениюфактическихобстоятельствдела, выявлениювиновных либок опровержениюобвинения илисмягчениянаказания.

Следуетиметь в виду,что документыслужат вещественнымидоказательствами,если они былиобъектамипреступныхдействий, служилисредствамиих подготовки,совершенияили если на нихостались следыпреступныхдействий. Еслиже значениедокумента поделу определяетсясправочнымиили удостоверительнымиданными, онявляется другимисточникомдоказательств— «иным документом».

Фотоснимкиявляютсявещественнымидоказательствами,если они сделаныв процессесовершенияпреступлениялибо факт ихобнаруженияв данном местеили у данноголица имеетсущественноезначение (например,обнаружениеу обвиняемогофотографии,находившейсяв похищенномчемодане).Фотоснимки,изготовленныев ходе следственных(судебных) действии,составляютприложениек протоколу(статьи 87, 141, 264 УПКРСФСР).

Изприведенноговыше понятиявещественногодоказательстваследует, чток ним относятсяпредметы-носителидоказательственнойинформации,которыеприобщены кделу в установленномзаконом порядке.Поэтому вещественнымидоказательствамиявляются невсе предметы— носителидоказательственнойинформации,а только те,которые обнаружены,получены иприобщены кделу в установленномзаконом порядке.А этот порядоквключаетследующиедействия.

Во-первых,должен бытьпроцессуальнооформлен фактобнаруженияили полученияпредметаследователем.Обычно вещиизымаются входе какого-тоследственногодействия(осмотра, обыска,выемки и др.),и фактизъятия фиксируетсяв протоколеданного действия.Вещи могут бытьтакже представленыобвиняемым,потерпевшим,другими участникамипроцесса, атакже гражданами(ст. 70 УПК РСФСР,ст. 82 проектаУПК), что такжедолжно бытьоформленосоответствующимпротоколом.И, наконец, онимогут бытьнаправленыследователюили в суд предприятиями,учреждениямии органами (ст.70 УПК РСФСР, ст.82 проекта УПК),о чем такжедолжен свидетельствоватьсоответствующийофициальныйдокумент(сопроводительноеписьмо).

Во-вторых,вещественноедоказательстводолжно бытьосмотрено,подробно описанои — по возможности— сфотографировано(ст. 84 УПК, ст. 189проекта УПК).Осмотр вещественногодоказательстваможет бытьпроизведенв ходе тогоследственногодействия, прикотором оноизъято (например,при осмотреместа происшествия),и тогда егорезультатыфиксируютсяв протоколе,либо в ходеотдельногоследственногодействия —осмотра вещественногодоказательства(предмета),оформляемогосамостоятельнымпротоколом.

Еслислед или отпечатокнельзя изъять,вещественнымдоказательством(производным)будет копия,снятая приусловиях,предусмотренныхзаконом иобеспечивающихточностьвоспроизведенияособенностейследа (статья69, часть 5 статьи141, часть 4 статьи179 и статьи 264 УПКРСФСР).

И,в-третьих,вещественноедоказательстводолжно бытьприобщено кделу особымпостановлениемследователяили определениемсуда. Лишь послевынесениятакого постановления(определения)на предметможет бытьраспространенрежим вещественногодоказательства.Постановление(определение)о приобщениипредмета к делув качествевещественногодоказательствавыражает решениеследователя(суда) об относимостиданного предметак делу и означаетпоступлениеего в исключительноераспоряжениеследователяили суда. Точнаяпроцессуальнаяфиксация фактаприобщенияпредмета к делув качествевещественногодоказательстванеобходимадля предотвращенияего утраты илизамены^¹.

Такимобразом, следуетиметь в виду,что предмет,представленныйв качествевещественногодоказательства,и постановлениео его приобщениик делу неразрывномежду собойсвязаны (это«комплексноедоказательство»).Поэтому отсутствиеили утратапостановленияо приобщениик делу вещественногодоказательства,как и утратасамой вещи,указанной впостановлении,ведут к недопустимостивещественногодоказательства.

Вещественноедоказательствотакже можетпризнаватьсянедопустимымпри отсутствиипротокола егоосмотра.

Допустимостьвещественныхдоказательствопределяетсяне только соблюдениемпорядка ихприобщенияк делу, но исоблюдениемпорядка обнаруженияи изъятиявещественныхдоказательств.

Практикапоказывает,что нередкопроцесс изъятиявещественныхдоказательств«оформляется»такими документамикак протоколы«добровольнойвыдачи», «обнаружения»,«изъятия»,«доставления».Все эти действияУголовно-процессуальнымзаконом непредусмотрены.

Протоколыследственныхи судебныхдействий

Протоколыследственныхи судебныхдействий — этописьменныеакты. в которыхфиксируютсяход и результатытаких следственныхдействий, какосмотр, освидетельствование,выемка, обыск,задержание,предъявлениядля опознания,следственныйэксперимент(статья 87 УПКРСФСР) (Проектнового УПК кэтим протоколамдобавляетпротоколыэксгумациитрупа, проверкипоказаний наместе, а такжепротокол судебногозаседания(статья 79).)

Указанныевыше протоколыследственныхдействии выделеныв самостоятельныйисточникдоказательствввиду того, чтов них фиксируютсяобстановка,предметы илиявления, непосредственновоспринятыеследователем,понятыми идругими участникамиданного следственногодействия. Поэтомук данному видудоказательствне относятсяпротоколыдопросов, посколькуони фиксируютдругой виддоказательств- показаниясвидетеля,потерпевшего,обвиняемогоили подозреваемого^².

Порядокпроведенияи процессуальногооформленияследственныхдействий (указанныхв статье 87 УПКРСФСР), подробнорегламентированзаконом и нарушениеэтого порядкаможет повлечьнедопустимостьпротоколакак доказательства.

Приложенияк протоколу(фотографии,фонограммы,видеозаписи,схемы и т.д.)рассматриваютсякак их составнаячасть. Их допустимостьтакже обусловливаетсясоблюдениемвсех требованийзакона при ихполучении. Впротоколедолжны бытьзафиксированыфакт и условияприменениясоответствующихнаучно-техническихсредств. Результатыих применениядолжны бытьудостоверены.

Схемыдорожногопроисшествиядолжны рассматриватьсякак документы,а не как приложенияк протоколу,если они суммируютданные, полученныеиз несколькихисточников^¹.

Иныедокументы

Поддокументомв уголовном,процессеподразумеваютсялюбые письменныеили оформленныеиными способомакты, удостоверяющиеили излагающиеобстоятельстваи факты, которыеимеют значениедля дела (часть1 статьи 88 УПКРСФСР, части1, 2 статьи 80 проектанового УПК).

Подиными документамипонимаютсядокументы,изготовленныене в ходе процессуальнойдеятельности.

Документдопустим какдоказательствопри наличии:

1)данных, указывающихна то, какимобразом онпопал в материалыдела (сопроводительноеписьмо, протоколв порядке части2 статьи 70 УПКРСФСР и т.д.);

2)установленныхреквизитовслужебныхдокументовили данных огражданине,от которогодокумент исходит;

3)указаний наисточникосведомленностисоставителя(ссылки на названиенормативногоакта, номер идату архивногодокумента, лиц,от которыхполучены данные,и т.д.). При отсутствиитаких данныхего составительможет бытьдопрошен вкачестве свидетеля^².

Постановление(определение)о приобщениидокументавыносится принеобходимостизафиксироватьего происхождениеили свойство^³.

Документы,составленныеили удостоверенныена территориииностранныхгосударств,заключившихс Россией договорыо правовойпомощи, компетентныморганом илилицом и скрепленныегербовой печатью,принимаютсяв соответствиис условиямидоговора натерриторииРоссии безкакого-либодополнительногоудостоверения^⁴.

Некоторыепроблемы допустимости«иных документов»связанны с«уловками»восполнения«ущербных»доказательств.

Такойисточникдоказательствкак «иные документы»в судебнойпрактике нередкоиспользуетсякак «запаснойвыход», черезкоторый проходятнедопустимыедоказательства.

Преждевсего такимпутем «проходят»«объяснения»,полученныев ходе доследственнойпроверки, привыполнениитребованийстатьи 109 УПКРСФСР (т.е. настадии возбужденияуголовногодела). Обусловленоэто тем, чтотакая практикаимеет авторитетнуюподдержку внашей процессуальнойтеории.

Так,по мнению авторов«Теории доказательствв советскомуголовномпроцессе», «тообстоятельство,что объяснениегражданинасодержит фактическиеданные обобстоятельствах,которые должныбыть предметомдопроса, нелишает самостоятельногодоказательственногозначенияобъяснение»^⁵.Признаетдоказательственноезначение материалов,полученныхв ходе доследственнойпроверки,рассматриваяих как «иныедокументы»,и КарнееваЛ.М.^⁶

Авторыодного из последнихизданийнаучно-практическогокомментарияк Уголовно-процессуальномукодексу РСФСР(1998 года), комментируястатью 88 «Документы»,также указывают,что «материалыпредварительнойпроверки основанийк возбуждениюуголовногодела (часть2статьи 109) имеютзначение документов,которые сохраняютсяи в том случае,если соответствующеелицо впоследствиидопрошено поделу (статьи74—77)».

Нанедопустимостьиспользованияобъясненийкак доказательств(под видом «иныхдокументов»)указывают П.А.Лупинская, С.А.Пашин^⁷,Н.М. Кипнис^⁸и другие авторы.

Вчастности,профессор П.А.Лупинскаяотмечает, чтодо возбужденияуголовногодела объяснениямогут бытьполучены толькоот лиц, подавшихзаявление илижалобу, еслинеобходимополучениекаких-либосведений,дополняющих,уточняющихжалобу. В то жевремя получениеобъясненииот лиц по поводудействий, вотношениикоторых поступилажалоба, заявлениеили иное сообщение,недопустимо,так как нарушаетзапрет, содержащийсяв статье 51 КонституцииРФ. Такого родаобъяснения,если они былиполучены, недопустимоиспользоватьв дальнейшемдоказываниии ссылатьсяна них в любыхрешениях поделу.^¹

Впрактике судаприсяжныхРостовскогообластногосуда, начинаяс первого жедела, рассмотренногос участиемприсяжных,объясненияне признаютсядопустимымидоказательствамии исключаютсяиз разбирательствадела. Ни одноиз этих решенийне было признанонеправильнымВерховным СудомРФ при рассмотренииэтих дел вкассационномпорядке.

Аналогичныерешения принималисьи в суде присяжныхМосковскогообластногосуда.

Обязательностьполучениядоказательстваиз определенноговида источника

Доказательствамогут бытьполучены излюбого источника,названногов статье 69 УПКРСФСР (в статье71 проекта УПК).Однако в рядеслучаев законуказывает наопределенныйисточник, изкоторого могутбыть полученыопять же указанныев законе данные.Так, в статье79 УПК РСФСР (встатье 213 проектаУПК) указано,что толькопутем проведенияэкспертизымогут бытьполучены данные:

1)относительнопричин смертии характерателесных повреждений;

2)относительнопсихическогосостоянияобвиняемогоили подозреваемогов тех случаях,когда возникаетсомнение поповоду их вменяемостиили способностик моментупроизводствапо делу отдаватьсебе отчет всвоих действияхили руководитьими;

3)относительнопсихическогоили физическогосостояниясвидетеля илипотерпевшегов тех случаях,когда возникаетсомнение в ихспособностиправильновосприниматьобстоятельства,имеющие значениедля дела, и даватьо них правильныепоказания;

4)относительновозраста обвиняемого,подозреваемогои потерпевшегов тех случаях,когда установлениеих возрастаимеет значениедля дела, а документыо возрастеотсутствуют.

Этотребованиезакона означает,что указанныеданные и всоответствующихслучаях должныбыть полученыне из любогоисточника, атолько из заключенияэксперта.

Судебнаяпрактика фактическипризнает обязательноепроведениеэкспертизыи в других случаях,кроме перечисленныхв статье 79 УПКРСФСР, а именно:

1)для решениявопроса оботнесениипредмета когнестрельномуили холодномуоружию, боевымприпасам иливзрывчатымвеществам;^²

2)для определениявида средстви веществ(наркотическое,психотропное,сильнодействующееили ядовитое),их названиии свойствпроисхождения,способовизготовленияили переработки,а также дляустановленияпринадлежностирастений ккультурам,содержащимнаркотическиевещества;^³

3)для определенияпсихическогосостоянияобвиняемого(подозреваемого)по делам опреступлениях,за которыепо закону можетбыть примененасмертная казнь.^⁴

Часть3

Ненадлежащаяпроцедура

3.1Общие положения

Доказательстводолжно бытьполучено ссоблюдениемнадлежащейпроцедуры, т.е.с соблюдениемтребованиизакона относительнопорядка проведениясоответствующегопроцессуальногодействия, порядкафиксированияего хода ирезультатов.

Вчасти 1 статьи70 УПК РСФСР (часть1 статьи 82 проектаУПК) указано,что лицо, производящеедознание,следователь,прокурор илисуд вправе вцелях собираниядоказательствпо находящимсяв их производстведелам производитьследственныедействия,предусмотренныенастоящимКодексом.

Уголовно-процессуальнымзаконом предусмотренследующийперечень следственныхдействий:

— допросподозреваемого(статья 123 УПКРСФСР, статьи201—205 проекта УПК);

— допрособвиняемого(глава II УПК РСФСР,статьи 201—205 проектаУПК);

— допроссвидетеля ипотерпевшего(глава 12 УПК РСФСР,статьи 201—207 проектаУПК);

— проведениеочной ставки(статьи 162, 163 УПКРСФСР, статья208 проекта УПК);

— предъявлениедля опознания(статьи 164—166 УПКРСФСР, статьи209, 210 проекта УПК);

— производствовыемки и обыска(глава 14 УПК РСФСР,статьи 194—198 проектаУПК);

— производствоосмотра (статьи178-180, статья182 УПКРСФСР, статьи186—189, 191 проектаУПК);

— проведениеосвидетельствования(статьи 181, статья182 УПК РСФСР, статьи190, 191 проекта УПК);

— проведениеследственногоэксперимента(статья 183 УПКРСФСР, статьи192, 193 проекта УПК);

— производствоэкспертизы(глава 16 УПК РСФСР,глава 25 проектаУПК), (проектомданного УПКтакже предусмотренапроверка показанийна месте (статья211).)

Представляется,что доказательства,полученныепутем проведения«процессуальных»действий, непредусмотренныхзаконом, вовсех случаяхдолжны признаватьсянедопустимыми.Процессуальнаяформа строгоформальна,порядок проведениякаждого процессуальногодействия детальнорегламентированв законе с цельюгарантироватьправа участниковпроцесса.Соответственнополучениедоказательствпутем действий,не предусмотренныхв законе, нарушаетправа участниковпроцесса.

Содержаниетретьей частизаключаетсяне только втом, чтобыдоказательствабыли полученыв результатеследственныхдействий, указанныхв Уголовно-процссуальномзаконе, но и втом, чтобы припроведенииэтих следственныхдействий былисоблюденытребованиязакона относительно:а) порядка проведениясоответствующегоследственногодействия; б)порядка фиксированияего хода; в) порядкафиксированияего результатов.

Общиетребования,относящиесяк установлениюусловии проведенияследственныхдействии, содержатсяв главе 10 УПКРСФСР (в главе21 проекта УПК),в статьях 23, 25, 45,46, 48, 49, 51, 52, 55 и 56 КонституцииРоссийскойФедерации, атакже — в общепризнанныхнормах международногоправа и международныхдоговорахРоссийскойФедерации.

Очевидно,что нарушениеусловий получениядоказательств,основанныхна конституционныхи общепризнанныхмеждународныхгарантиях прави свобод человекаи гражданина,личной неприкосновенности,неприкосновенностижилища, тайныпереписки,конечно же,делает такиедоказательстванедопустимыми.

3.2Время, в течениекоторого возможнопроведениеследственныхдействии

Ненадлежащаяпроцедурапредполагаетпрежде всегонарушениетребованийзакона относительновремени, в течениекоторого возможнопроведениеследственныхдействий.

Всоответствиис уголовно-процессуальнымзаконом (статьи109, 120, 121, 129, 199 УПК РСФСР,статьи 157, 167, 168, 256, 259проекта новогоУПК) проведениеследственныхдействий надосудебныхстадиях возможнотолько послевозбужденияуголовногодела и до принятияокончательногорешения попредварительномуследствиюследователемлибо по дознаниюдознавателем(т.е. до составленияобвинительногозаключениялибо постановленияо направлениидела в суд длярассмотрениявопроса о применениимер медицинскогохарактера, либопостановленияо прекращениидела).

Возбуждениеуголовногодела— начальнаястадия уголовногопроцесса, поэтомутолько послеэтой стадиивозможно проведениеследственныхдействий.

Изматериалов,полученныхдо возбужденияуголовногодела, доказательствомможет бытьпризнан толькопротокол осмотраместа происшествия,поскольку закон(часть 2 статьи178 УПК РСФСР, часть2 статьи 186 проектаУПК), как исключениеиз общего правила,разрешаетпроведениеэтого следственногодействия довозбужденияуголовногодела.

Особыйпорядок установлени для получениязаявления лицао совершенномим преступлении(«явка с повинной»— по УПК РСФСР,«заявлениео повинной»— по проектуУПК). «В случаеявки с повинной,— указываетсяв статье 111 УПКРСФСР (статья152 проекта УПК),— устанавливаетсяличность явившегосяи составляетсяпротокол, вкотором подробноизлагаетсясделанноезаявление».

Вкачестведоказательствмогут такжеиспользоватьсяматериалы,полученныедо возбужденияуголовногодела в ходеоперативно-розыскнойдеятельности.

Недопустимопроведениеследственныхдействий впериод приостановленияпредварительногоследствия(статья 195 УПКРСФСР, статья234 проекта УПК).

3.3Допрос подозреваемогои обвиняемого

Недопустимостьдопроса в качествеподозреваемого(обвиняемого)лица, непризнанноготаковым.

Всоответствиис частью 1 статьи52 УПК РСФСРподозреваемымпризнается:лицо, задержанноепо подозрениюв совершениипреступления(т.е. лицо, задержанноев порядке,установленномстатьей 122 УПКРСФСР) либолицо, к которомуприменена мерапресечениядо предъявленияобвинения (впорядке статьи90 УПК РСФСР).(Проект новогоУПК (часть 1 статьи42) среди условийпризнания лицаподозреваемымдополнительнопредусматриваети факт возбужденияуголовногодела в отношенииконкретноголица.)

Приотсутствииэтих условийлицо не можетбыть признаноподозреваемыми, следовательно,не может бытьдопрошено вкачествеподозреваемого.

Еслилицо задерживаетсяпо подозрениюв совершениипреступленияс нарушениемустановленногопорядка (ст.122 УПК РСФСР), топротокол допросатакого лицав качествеподозреваемоготакже признаетсянедопустимымдоказательством.

Лицоможет бытьдопрошено вкачестве обвиняемогопосле того, какв отношенииего в установленномуголовно-процессуальнымзаконом порядкебудет вынесенопостановлениео привлечениив качествеобвиняемого(часть 1 статьи46 УПК РСФСР, часть1 статьи 41 проектанового УПК)и когда онобудет ознакомленос этим постановлением(статья 148, часть5 статьи 150 УПКРСФСР, статья229, часть 6 статьи231 проекта новогоУПК).

Недопустимостьдопроса в качествесвидетелялица, фактическиподозреваемогов совершениипреступления

Показания,данные лицом,которое фактическиподозреваетсяв совершениипреступленияи котороедопрашивалосьпо обстоятельствампричастностиего к этомупреступлениюв качествесвидетеля спредупреждениемоб уголовнойответственностиза отказ отдачи показаний,а также — задачу заведомоложных показанийпо статьям307 и 308 Уголовногокодекса РФ, неимеют доказательственнойсилы.

Данныйвывод вытекаетиз существенныхразличий впроцессуальномположении ипорядке допросасвидетеля иподозреваемого(обвиняемого).И прежде всегоэто выражаетсяв том, что свидетельне может воспользоватьсяюридическойпомощью защитника;он (свидетель)обязан даватьпоказания, подугрозой уголовнойответственностиза отказ отдачи показанийи за дачу заведомоложных показаний;подозреваемый(обвиняемый)не только необязан, но ивправе отказатьсяот дачи показаний;он вправе такжевоспользоватьсяпри допросепомощью защитника.

Следуетзаметить, чтона недопустимостьдопроса в качествесвидетелейподозреваемыхи обвиняемыхв совершениипреступленийуказывалироссийскиепроцессуалистыеще в началеXX века.

Так,И.Я. Фойницкийписал: «Необходимопомнить, чтозапрещениедопрашиватьобвиняемыхв качествесвидетелейпо существунаправленок тому, чтобыизбегнутьвсякого принужденияобвиняемыхк показаниюи обеспечитьим полную свободуответа; поэтомуоно должно бытьраспространяемои на лиц, подозреваемыхсудебнымиорганами, еслиим еще грозитили может угрожатьопасностьсудимости.

Нельзяпоэтому признатьправильнымусвоенный внашей следственнойпрактике прием,состоящий втом, что следователи,не собравшиееще достаточныхданных дляпривлеченияк делу определенноголица в качествеобвиняемого,но подозревающиеего, первоначальнодопрашиваютего в качествесвидетеля;неправиленэтот прием какпотому, что имподозреваемыйпревращаетсяв свидетеляи принуждаетсяк показанию,так и потому,что допрашиваемыйв качествесвидетеля непользуетсятеми процессуальнымиправами, какиепринадлежатобвиняемому,так что этимспособом всущности обвиняемыйлишается своихправ».^¹

Н.Н.Розин такжеотмечал, что«по общемупсихологическомуи юридическомуправилу никтоне может бытьсвидетелемв своем деле».^²

Нашасовременнаяследственнаяпрактика в этомвопросе малочем отличаетсяот прежней,хотя суды ужев течение длительноговремени пытаютсяэту практикуустранить.

Допросфактическиподозреваемогов качествесвидетеляпродолжаетоставатьсянаиболеераспространеннымнарушениемзакона, влекущемпризнаниедоказательствнедопустимыми.

Недопустимымиследует признаватьи протоколыдопросовподозреваемыхи обвиняемых,в которыхотсутствуетизложениекаких-либообстоятельствдела и содержитсялишь ссылкана показания,данные подозреваемымиили обвиняемымиранее, в качествесвидетеля.

Вподобных протоколахобычно содержитсятакая запись:«Подтверждаювсе показания,данные мноюранее при допросев качествесвидетеля.Больше ничегодобавить немогу»

Втаких случаях,указывает П.А.Лупинская, ипервые протоколыдопросов (вкачестве свидетеля),и последующиепротоколыдопросов (вкачествеподозреваемогоили обвиняемого),в которых имеетсяссылка на первыепротоколы,следует признаватьнедопустимыми.^³

Недопустимостьдопроса подозреваемого(обвиняемого)без разъясненияпринадлежащихему процессуальныхправ

Переддопросомподозреваемомуи обвиняемомудолжны бытьразъясненыих права, предусмотренныесоответственностатьей 52 и статьей46 УПК РСФСР (статьи58, 123, 149 УПК РСФСР,статьи 203 и 230 проектаУПК).

Помимотех прав, которыепредусмотреныстатьями 46 и52 УПК РСФСР,подозреваемомуи обвиняемомуперед их допросомдолжно бытьразъясненоих право несвидетельствоватьпротив себясамого (часть1 статьи 51 КонституцииРФ; часть 3 статьи446 УПК РСФСР; часть3 статьи 41 и часть3 статьи 42 проектанового УПК).

Подчеркиваяважность разъясненияданного конституционногоположения,Пленум ВерховногоСуда РоссийскойФедерацииуказал: «Еслиподозреваемому,обвиняемому...при дознанииили на предварительномследствии небыло разъясненоуказанноеконституционноеположение(т.е. часть 1 статьи51 Конституции,— В.3.), показанияэтих лиц должныпризнаватьсясудом полученнымис нарушениемзакона и немогут являтьсядоказательствамивиновностиобвиняемого(подозреваемого)».^¹

Следующийважный момент,который вобязательномпорядке долженразъяснятьсязадержанному,заключаетсяв том, что задержанныйне обязан даватьпоказания иможет хранитьмолчание. Сэтим неразрывносвязано и следующеепредупреждение,основная целькоторого поставитьзадержанногов известностьотносительнопоследствийего согласиядать показания:все, сказанноезадержанным,может и будетиспользованопротив негов суде. Какотмечаетсяв решении, «человек вырванныйиз привычнойобстановкии помещенныйв условияпредварительногозаключения,в отношениикоторого применяетсявысококласснаятехника убеждения,описанная встандартныхпособиях потактике допроса,не может чувствоватьничего иного,кроме как обязанностиначать говорить».Результатомэтого, как правило,был квазидобровольныйотказ от привилегиипротив самообвинения,проистекавший,кроме того, ииз незнаниязадержаннымсвоих прав.

Недопустимостьпротоколовдопросовподозреваемыхи обвиняемых,связанная снарушениемправа этих лицпользоватьсяпомощью защитника

Подозреваемыйи обвиняемыйимеют правона защиту и этоправо должнобыть им обеспечено(часть 1 статьи19 , часть 3 статьи46, часть 2 статьи52 УПК РСФСР, часть1 статьи 21, часть3 статьи 41, часть2 статьи 42 проектанового УПК).

КонституцияРФ гласит: «Каждомугарантируетсяправо на получениеквалифицированнойюридическойпомощи» (часть1 статьи 48).

Обеспечениеже этого правапрежде всегосостоит в реальномпредоставленииподозреваемомуи обвиняемомуюридическойпомощи со сторонызащитника.

а)Участие защитника вдопросе подозреваемого(обвиняемого)

Каждыйзадержанныйили заключенныйпод стражуподозреваемый,а также обвиняемый,имеет правопользоватьсяпомощью защитникас моментасоответственнозадержания,заключенияпод стражу илипредъявленияобвинения(часть 2 статьи48 КонституцииРФ, часть 1 статьи47 УПК РСФСР). (Попроекту новогоУПК, с моментапризнания лицаподозреваемымили обвиняемымоно имеет правопользоватьсяпомощью защитника(часть 3 статьи44).)

«Принарушении этогоконституционногоправа, — отмечаетсяв пункте 17 ПостановленияПленума ВерховногоСуда РФ от 31 октября1995 года № 8, — всепоказаниязадержанного,заключенногопод стражу,обвиняемогои результатыследственныхдействий, проведенныхс его участием,должны рассматриватьсясудом какдоказательства,полученныес нарушениемзакона».^²

Судебнаяпрактика и доупомянутогопостановленияПленума ВерховногоСуда РФ занималатакую же позицию.

Признавалисьне имеющимиюридическойсилы показанияподозреваемыхи обвиняемыхв случаях, когдаони допрашивались,вопреки ихходатайству,без участиязащитника.

Поопределеннойкатегории делзакон предусматриваетобязательноеучастие защитника.

Так,в соответствиисо статьей 49УПК РСФСР участиезащитникаобязательнопо делам:

1)несовершеннолетних;

2)немых, глухих,слепых и другихлиц, которыев силу своихфизическихили психическихнедостатковне могут самиосуществлятьсвое право назащиту;

3)лиц, не владеющихязыком, на которомведется судопроизводство.

4)лиц, обвиняемыхв совершениипреступлений,за которые вкачестве мерынаказания можетбыть назначенасмертная казнь.(По проектунового УПКучастие защитникаобязательнопо делам указаннойкатегории лици дополнительнов случаях, еслиоб этом ходатайствуетподозреваемыйили обвиняемыйлибо если лицообвиняетсяв совершениипреступлений,за которые вкачестве мерынаказания можетбыть назначенолишение свободына срок свышедесяти лет,пожизненноелишение свободыили смертнаяказнь (статья46).)

Нарушениетребованийзакона обобязательномучастии в делезащитника,влечет признаниеполученногодоказательстванедопустимым.

Рассмотримнесколькоконкретныхпримеров нарушенийтребованийстатьи 49 УПКРСФСР.

1)По деламнесовершеннолетних.

Прирассмотрениивопроса о соблюдениитребованийзакона обобязательномучастии защитникапо деламнесовершеннолетнихследует иметьв виду, что участиезащитникапо делу о преступлениинесовершеннолетнегообязательно,независимоот того, достигли обвиняемый,совершившийпреступлениев возрасте до18 лет, к этомувремени совершеннолетия.Это правилоотносится ик случаям, когдалицо обвиняетсяв преступлениях,одно из которыхсовершено имв возрасте до18 лет, а другое— после достижениясовершеннолетия.^¹

2)По делам лиц,которые в силусвоих физическихи психическихнедостатковне могут самиосуществлятьсвое право назащиту.

Под«лицами, которыев силу своихфизическихили психическихнедостатковне могут самиосуществлятьсвое право назащиту», следуетпонимать, вчастности, лиц,хотя и признанныхвменяемыми,но страдающихпостояннымили временнымрасстройствомдушевнойдеятельности,существеннымдефектом речи,зрения, слухаили другимтяжелым недугом.^²

Примерамиразрешениявопроса о возможностисамостоятельноосуществитьсвое право назащиту лицом,имеющим психическиенедостатки,могут служитьследующие дела.

Пункт3 части первойстатьи 49 УПКРСФСР содержитупоминаниелишь о некоторыхфизическихнедостатках,наличие которыху подозреваемогои обвиняемогообусловливаетобеспечениеобязательногоучастия защитника.В иных случаяхэтот вопросдолжен разрешатьсяв зависимостиот того, можетли обладательэтих недостатковпрактическииспользоватьсвои субъективныеправа, т.е. реализоватьсвое право назащиту.^³

3)По делам лиц,не владеющихязыком, на которомведется судопроизводство.

«Владениеязыком на бытовомуровне можетбыть достаточнымдля осуществлениязащиты безучастия защитникапо делам с простыми,обыденнымиобстоятельствамидела, но можетоказаться явнонедостаточнымдля участияв делах сложных,требующихуяснения смыслановых понятий.Заявлениеобвиняемогоо том, что онзакончил русскуюшколу, хотя самявляется лицомдругой национальностии повседневнообщается сокружающимина родном языке,может послужитьоснованиемдля признанияего протоколадопроса нарусском языкебез участиязащитниканедопустимымдоказательством».^⁴

Дополнительнопо нарушениямзакона по деламлиц, не владеющихязыком, на которомведется судопроизводство,смотри нижев пункте 5 настоящегопараграфа.

4)По делам лиц,обвиняемыхв совершениипреступлений,за которые вкачестве мерынаказания можетбыть назначенасмертная казнь.

Рассмотримдругие вопросы,связанные сучастием защитникав допросеподозреваемогои обвиняемого.

Смомента допусказащитника кучастию в деледопросы подозреваемогои обвиняемогопроводятсяв присутствиизащитника(часть 2 статьи51 УПК РСФСР, часть2 статьи 48 проектанового УПК).

Проведениедопроса подозреваемого(обвиняемого)в отсутствиизащитника последопуска егок участию вделе признаетсянарушениемзакона, влекущимисключениепротокола этогодопроса изразбирательства.

Неизвещениедопущенныхк участию вделе защитниково проведениидопросовподозреваемогоили обвиняемого(как и о производствелюбых другихследственныхдействий сучастиемподозреваемогои обвиняемого)лишает защитниковвозможностиприсутствоватьпри проведенииэтих допросов(следственныхдействий), чтоявляется нарушениемзакона, влекущимпризнаниеполученныхдоказательствне имеющимиюридическойсилы.

Вкачестве защитниковдопускаются:адвокаты,представителипрофессиональных,союзов илидругих общественных,объединений(часть 4 статьи47 УПК РСФСР).( Попроекту новогоУПК в качествезащитниковна досудебныхслучаях допускаютсятолько адвокаты(часть 2 статьи44).)

Членыправовыхкооперативов,юридическихбюро и товариществ,лица, осуществляющиеоказание юридическойпомощи по лицензиям,участвоватьв качествезащитниковна досудебныхстадиях немогут и их участиев предварительномследствиирассматриваетсякак нарушениеправ подозреваемогои обвиняемогона защиту.

28января 1997 годаКонституционныйСуд РоссийскойФедерациирассмотрелдело о проверкеконституционностичасти 4 статьи47 УПК РСФСР.

Поводомк рассмотрениюданного делаявились жалобыграждан нанарушение ихконституционныхправ положениемчасти 4 статьи47 УПК РСФСР,согласно которомув качествезащитниковпри производствепо

уголовнымделам допускаютсялишь адвокатыи представителипрофессиональныхсоюзов и другихобщественныхобъединений.

Посмыслу постановления,принятогоКонституционнымСудом по данномуделу, ограничениеуголовно-процессуальнымзаконом кругалиц, имеющихправо участвоватьв уголовномпроцессе вкачестве защитника,признано непротиворечащимКонституции.

НепротиворечащимКонституцииКонституционныйСуд признали положениечасти 4 статьи47 УПК РСФСР, вчасти, касающейсядопуска в качествезащитникаадвоката.

Чтоже касаетсяучастия в уголовномпроцессе вкачествезащитникапредставителяпрофессиональногосоюза или другогообщественногообъединения,то КонституционныйСуд высказалсомнение относительносоответствияэтой частиположения части4 статьи 47 УПКРСФСР КонституцииРФ по следующимпричинам. Часть1 статьи 48 КонституцииРФ гарантируеткаждому правона получениеквалифицированнойюридическойпомощи. Часть4 статьи 47 УПКРСФСР предусматривает,что в качествезащитникадопускаетсяпредставительпрофессиональногосоюза или другогообщественногообъединения,предъявившийсоответствующийпротокол, атакже документ,удостоверяющийего личность.При этом наличияу такого представителяюридическогообразования,каких-либопрофессиональныхзнаний и опытазакон не требует,что ставит подсомнение возможностьобеспечитьобвиняемому(подозреваемому)право на получениеквалифицированнойюридическойпомощи в техслучаях, когдазащитникомна предварительномследствииявляется неадвокат, апредставительпрофсоюза илидругого общественногообъединения.

Непосредственнорешение оконституционностиположениячасти 4 статьи47 УПК РСФСР вчасти, касающейсяпредставителяпрофессиональногосоюза или другогообщественногообъединения,КонституционныйСуд не принимал,посколькузаявителямитакой вопросне ставилсяи поэтому Судне вправе былтакое решениепринимать.^¹

Участиев деле ненадлежащегозащитникаустанавливалосьи по другимоснованиям.

Непризнаютсяоснованиямидля устранениязащитникаот участия вделе:

— незнаниезащитникомязыка, на которомведется судопроизводство;^²

— отсутствиеу защитниковдопуска к документам,содержащимгосударственнуютайну.

Адвокат,представительпрофессиональногосоюза и другойобщественныйорганизациине вправеучаствоватьв деле в качествезащитника, еслион по данномуделу оказываетили ранее оказывалюридическуюпомощь лицу,интересы которогопротиворечатинтересамлица, обратившегосяс просьбой оведении дела,или если онранее участвовалв качествесудьи, прокурора,следователя,дознавателя,эксперта,специалиста,переводчика,свидетеля илипонятого, атакже если врасследованииили рассмотрениидела принимаетучастие должностноелицо, с которымадвокат, представительпрофессиональногосоюза и другойобщественнойорганизациисостоит вродственных,отношениях.(часть 1 статьи67-1 УПК РСФСР, ст.70 проекта новогоУ ПК).

Участиев деле защитникапри наличииобстоятельств,указанных вчасти 1 статьи67-1 УПК РСФСР,рассматриваетсякак нарушениезакона, влекущеенедопустимостьполученныхс участиемтакого лицадоказательств.

Непризнаетсяоснованиемдля устранениязащитника отучастия в делефакт участияв деле в качествезащитникаобвиняемогоадвоката, которыйранее поддерживалобвинение вотношении этогоже лица, но подругому уголовномуделу.

Однои то же лицо неможет, бытьзащитникомдвух подозреваемых,обвиняемых,если интересыодного из нихпротиворечатинтересамдругого (часть6 статьи 47 УПКРСФСР, часть4 статьи. 44 проектанового УПК).

Указанныепротиворечиямогут бытьобусловленыпризнаниемобвинения однимобвиняемыми оспариваниедругим; изобличениеодним обвиняемымдругого. Этипротиворечиямогут бытьвызваны такжехарактеромобвинения,предъявленногокаждому изобвиняемых.^¹

ВерховныйСуд РФ участиезащитника настороне двухобвиняемых,имеющих противоречивыеинтересы поделу, рассматриваеткак существенноенарушениеуголовно-процессуальногозакона.^²

в)Приглашение,назначениеи замена защитника

Приглашениезащитника.

Защитникприглашаетсяподозреваемымили обвиняемым,их законнымипредставителями,а также другимилицами по поручениюили с согласияподозреваемого,обвиняемого(часть 1 статьи48 УПК РСФСР, часть1 статьи 45 проектанового УПК).

Попросьбе подозреваемого,обвиняемогоучастие защитникаобеспечиваетсядознавателем,следователемили прокурором(часть 2 статьи48 УПК РСФСР, часть2 статьи 45 проектанового УПК).

ВерховныйСуд РФ признаетсущественнымнарушениемзакона фактнеобеспеченияподозреваемому(обвиняемому)права пригласитьзащитника посвоему выбору.

Подозреваемыйили обвиняемыйвправе пригласитьдля защитынесколькихзащитников.

Хотяэто правоподозреваемого(обвиняемого)предусмотренотолько в проектенового УПК(часть 1 статьи45), а действующийУПК РСФСР егоне предусматривает,в судебнойпрактике отказобвиняемомув ходатайствео приглашениивторого защитникапризнаетсянарушениемуголовно-процессуальногозакона.

Поприговорувоенного трибуналагруппы войскпрапорщикПочапский былосужден попункту «г»статьи 102 УК РСФСР.

Военнаяколлегия ВерховногоСуда СССР, рассмотревдело по кассационнымжалобам осужденногои его защитника,нашла, что входе судебногоразбирательствасудом превойинстанции былонарушено правоподсудимогона защиту.

Каквидно из материаловдела, защитуинтересовПочапскогов судебномзаседанииосуществляладвокат межреспубликанскойколлегии адвокатов.В ходе судебногозаседанияподсудимыйнеоднократнозаявлял ходатайствоо предоставленииему второгоадвоката издругой юридическойконсультации,с которым онсмог бы заключитьсоглашение.

СвоеходатайствоПочапскийобосновывалтем, что противучастия в судебномзаседаниипредоставленногоадвоката унего возраженийнет, но он считает,что защита егоинтересов,осуществляемаяэтим адвокатом,являетсянедостаточной.

Ходатайствоподсудимогоподдержал егозащитник, которыйпояснил, чтоПочапскийзанимал напредварительномследствии ив суде противоположныепозиции поделу, а поэтомуне мог в полноймере воспользоватьсяего услугамии осуществитьсвое право назащиту.

Судже, необоснованносославшисьна неопределенныйхарактер ходатайстваподсудимогооставил егобез удовлетворения.^³

Притаких обстоятельствахследует прийтик выводу, чтосудом допущенонарушение праваподсудимогона защиту,посколькуучастие второгозащитниказаконом незапрещено иправо Почапскогона выбор защитника,предусмотренноестатьей 48 УПКРСФСР, былоущемлено. Этонарушениезакона в силустатьи 345 УПКРСФСР являетсясущественными влечет отменуприговора.

Заменазащитника.

Еслиявка защитника,избранногоподозреваемымили обвиняемым,невозможна,дознаватель,следовательи прокурорвправе предложитьподозреваемомуили обвиняемомупригласитьдругого защитникалибо обеспечитьему защитникачерез юридическуюконсультацию.

Приэтом уголовно-процессуальнымзаконом предусмотрено,что в случаяхзадержанияили заключенияпод стражуподозреваемогоили обвиняемогозамена избранногоими защитникадопускаетсяпри невозможностиобеспечитьявку избранногозащитника втечение двадцатичетырех часовс момента задержанияили заключенияпод стражуподозреваемогоили обвиняемого(часть 2 статьи47 УПК РСФСР, часть4 статьи 45 проектанового УПК), ав остальныхслучаях — приневозможностиобеспечитьявку избранногозащитника втечение длительногосрока (часть3 статьи 48 УПКРСФСР) (В проектенового УПК(часть 3 статьи45) указано в течениедлительного(не менее 5 дней)срока».).

ВерховныйСуд РФ указывал,что, принимаярешение о вынужденнойзамене защитника,необходимообъяснитьзаинтересованномулицу, чем вызванопринимаемоерешение, а такжеполучить отнего согласиена участие вкачестве защитникадругого адвоката.

Назначениезащитника.

Еслив случаяхобязательногоучастия защитникаон не приглашенсамим подозреваемым,обвиняемым,их законнымипредставителямиили другимилицами по ихпоручению,дознаватель,следовательи прокуроробязаны обеспечитьучастие защитникав деле (часть3 статьи 49 УПКРСФСР, часть3 статьи 46 проектанового УПК).

Говоряо назначениизащитника,хотелось быобратить вниманиена заключениеЕвропейскогокомитета поправам человекао том, что «обвиняемые,которые получаютправо безвозмезднопользоватьсяуслугами защитника,не могут самивыбирать себезащитника»^¹

Аналогичныерешения принималисьи в российскойдореволюционнойсудебной практике.

Так,по делу Граматипа(решение КассационногодепартаменаПравительствующегоСената 1888 года№ 595) было указано,что обвиняемыйне имеет правотребоватьвозложениезащиты его нато лицо, котороеон указывает.^²

Впрежней российскойсудебной практикетакже признавалось,что обвиняемый«не имеет правопросить о назначенииболее, чем одногозащитника»(дело Данилова,решение 1867 года,№ 178).

г)Отказ от защитника

Подозреваемыйи обвиняемыйвправе в любоймомент производствапо делу отказатьсяот защитника.Такой отказдопускаетсятолько по инициативесамого подозреваемогоили обвиняемого(часть 1 статьи50 УПК РСФСР, часть1 статьи 47 проектанового УПК).

Допускаяправо на отказот защитника,закон формируетжесткое условие:такой отказюридическизначим тольков том случае,если он сделанпоинициативесамого обвиняемого(подозреваемого),о чем должнобыть четко иоднозначноуказано всоответствующемпротоколелибо в добровольнопредставленномобвиняемым(подозреваемым)письменномходатайствеили заявлении.

Приотказе обвиняемого(подозреваемого)от защитникаследовательдолжен выяснить,не являетсяли отказ отзащитникавынужденным,например, ввидуотсутствиясредств наоплату услугадвоката. Установиввынужденностьотказа следовательобязан обеспечитьучастие защитникав деле.

Рассматриваяпоступившеезаявлениеподозреваемого,обвиняемогооб отказе отзащитника,необходиморазличатьотказ от помощизащитникавообще и отназначенногозащитника,поскольку вуказанныхслучаях должнынаступитьразличныепроцессуальныепоследствия:в первом случаеотказ можетбыть принят,во втором случае,поскольку посуществу нетотказа от защитника,его участиедолжно бытьобеспеченои должен бытьрешен вопросо необходимостизамены конкретногозащитника.

Недопустимостьпротоколовдопросовподозреваемогои обвиняемого,связанная снарушениемзакона обобязательномучастии в допросепереводчикаи педагога

а)Участие переводчика

Правопользоватьсяуслугами переводчика.Подозреваемый(обвиняемый),не владеющийязыком на которомведется судопроизводство,вправе даватьпоказанияна родном языкеи пользоватьсяуслугами переводчика(часть 2 статья17 УПК РСФСР, часть2 статьи 23 проектанового УПК).

Невладеющимиязыком судопроизводствапризнаютсялица, не понимающиеили плохо понимающиеобычную разговорнуюречь на языкесудопроизводства,не умеющиесвободно изъяснятьсяна данном языкев пониманиитех или иныхтерминов илиобстоятельств,связанных спроизводствомпо делу.^¹

Лицами,не владеющимиязыком судопроизводствапризнаютсяне только лица,владеющие этимязыком в связис их иной национальнойпринадлежностью,но и другиелица.

Правоподозреваемогои обвиняемогодавать показанияна родном языкеи пользоватьсяуслугами переводчикадолжно бытьразъяснено,а также должнабыть обеспеченавозможностьреализацииэтого права.Пригласитьпереводчикадля участияв допросахподозреваемогои обвиняемогообязано лицо,производящеедопрос: дознавательили следователь(статья 58, часть1 статьи 134 УПКРСФСР, часть2 статьи 23, часть1 статьи 184 проектаУПК).

Любоеограничениеправ подозреваемого(обвиняемого),обусловленноенезнанием имиязыка, на которомведется судопроизводство,и необеспсчениеэтим лицамвозможностипользоватьсяродным языкомпризнаетсясущественнымнарушениемнорм уголовно-процессуальногозакона.

Допуск,переводчикак. участию вделе.

Переводчикомявляется лицо,владеющееязыками, которыенеобходимыдля перевода,и назначенноеорганом дознания,следователем,прокуроромв случаях, когдаподозреваемыйили обвиняемыйне владеютязыком, на которомведется производствопо делу (часть1 статьи 57 УПКРСФСР, часть1 статьи 58 проектаУПК).

Переводчикомможет бытьтолько лицо,свободно владеющееязыком судопроизводстваи языками, знаниекоторых необходимодля перевода.

Переводчикне может приниматьучастия впроизводствепо делу приналичии следующихоснований:

1)еслион являетсяпотерпевшим,гражданскимистцом, гражданскимответчиком,свидетелем,а также еслион участвовалв данном делев качествеэксперта,специалиста,лица, производившегодознание,следователя,обвинителя,защитника,законногопредставителяобвиняемого,представителяпотерпевшего.

2)если он являетсяродственникомпотерпевшего,гражданскогоистца, гражданскогоответчика илиих представителей,родственникомобвиняемогоили его законногопредставителя,родственникомобвинителя,защитника,следователяили лица, производившегодознание;

3)если имеютсяиные обстоятельства,дающие основаниясчитать, чтопереводчиклично, прямоили косвеннозаинтересованв деле;

4)если обнаружитсяего некомпетентность.Предыдущееучастие в делелица в качествепереводчикане являетсяоснованиемдля его отвода(статья 66 УПКРСФСР, статья67 проекта новогоУПК РФ).

Относительнозапрета российскимуголовно-процессуальнымзаконом совмещенияв одном лицефункции переводчикаи защитникахотелось быобратить вниманиена практикуЕвропейскойкомиссии поправам человека,которая заявила,что права,гарантированныестатьей 14 Международногопакта о гражданскихи политическихправах, являютсяправами защитыв целом, а нетолько обвиняемого.Из этого вытекает,что, если защитникупонятно обвинение,он сможет осуществитьнадлежащуюзащиту обвиняемогои, следовательно,участие переводчикаво всех следственныхдействиях необязательно.Вделе «Х. противАвстрии»обвиняемый,который неговорил по-немецки,а лишь по-французскии по-итальянски,утверждал, чтоавстрийскийсуд нарушилстатью 14, отказавв предоставленииему в полномобъеме переводасудебнойдокументации.Европейскаякомиссия отметила,что частьдокументациибыла изложенана немецкомязыке, которыйпонимал адвокатобвиняемого,а многие другиедокументы былисоставленына французскомязыке и, такимобразом, моглибыть прочитанысамим обвиняемым.Обвиняемомубыла предоставленапомощь переводчикав тот момент,когда его уведомлялио выдвинутыхпротив негообвинениях,а затем былпредоставлентекст обвинительногозаключения,переведенныйна французскийязык. ПоэтомуКомиссия неустановиланарушений.^²

Б)Участиепедагога

Вдопросе несовершеннолетнегоподозреваемого(обвиняемого),не достигшего16-летнего возраста,может участвоватьпедагог. Участиепедагога возможнои при допросенесовершеннолетнегостарше 16 лет,если он признанумственноотсталым (часть1 статьи 397 УПКРСФСР).(По проектунового УПК вуказанныхслучаях участиепедагога обязательно(часть 1 статьи488).

Необходимостьучастия в допросеуказанных лицопределяетсяпо усмотрениюследователяили прокурора.Педагог можетучаствоватьв допросахтакже по ходатайствузащитника(часть 1 статьи397 УПК РСФСР).

Участиепедагога вдопросе несовершеннолетнегоподозреваемого(обвиняемого),не достигшего16 лет, обусловленонеобходимостьюиспользоватьв связи сосложностьютакого допросаданные педагогикии психологиипри его подготовке,проведениии фиксациипоказаний, атакже — необходимостьюкомпенсироватьслабость умственногоразвитияподозреваемого(обвиняемого).

Отсутствиепедагога придопросенесовершеннолетнегоподозреваемогоили обвиняемогоможет в определенныхслучаях влечьпризнаниепротоколатакого допросанедопустимымдоказательством.

Нарушенияустановленногозаконом порядкафиксированияхода и результатовпроведениядопросовподозреваемыхи обвиняемых

Окаждом допросеподозреваемогои обвиняемогодознавательили следовательсоставляетпротокол (часть2 статьи 123, часть1 статьи 151 УПКРСФСР, часть1 статьи 204 проектаУПК).

Ксоставлениюпротоколадопросауголовно-процессуальныйзакон предъявляетряд требований,нарушениекоторых влечетпризнаниесоответствующегопротоколанедопустимымдоказательством,а именно:

а)По прочтениипротокола,составленногопосле про веденногодопроса, обвиняемый(подозреваемый)должен своейподписью удостоверитьправильностьзаписи егопоказаний. Еслипротокол написанна несколькихстраницах,обвиняемый(подозреваемый)подписываеткаждую страницуотдельно (части4 и 5 статьи 151 УПКРСФСР, часть6 статьи 204 проектанового УПК);

б)Все дополненияи поправки впротоколедолжны бытьудостовереныподписью обвиняемого(подозреваемого)и следователя(часть 5 статьи151 УПК РСФСР).

в)В судебнойпрактике возникалвопрос о допустимостипротоколадопроса подозреваемогоили обвиняемогов случаях, когдаподозреваемыйили обвиняемыйотказывалисьподписатьпротокол и онзаверялсяподписью лица,производившегодопрос, и, иногда,другими лицами,удостоверяющимифакт отказаподозреваемого(обвиняемого)подписатьпротокол.

Представляется,что такой протоколследует признатьнедопустимым.Статья 142 УПКРСФСР допускаетвозможностьзаверенияпротоколадопроса подозреваемогои обвиняемого,но только вслучаях, когдаподозреваемыйили обвиняемыйне может подписатьпротокол в силуфизическихнедостатков.Кроме того, дляэтих случаевпредусмотренаособаяпроцедура:следовательдолжен пригласитьпостороннеелицо, котороес согласиядопрошенноголица удостоверяетсвоей подписьюправильностьзаписи егопоказаний.Этот протоколподписываети следователь,производившийдопрос (часть4 статьи 142 УПКРСФСР).

г)Если допрособвиняемого(подозреваемого)проводитсяс участиемпереводчика,то протоколдопроса долженвключать указаниена разъяснениепереводчикуего обязанностейи предупреждениеоб ответственностиза заведомонеправильныйперевод, чтоудостоверяетсяподписьюпереводчика.В протоколетакже отмечаетсяразъяснениеобвиняемому(подозреваемому)его права наотвод переводчикаи поступившиев связи с этимзаявленияобвиняемого(подозреваемого).Переводчикподписываеткаждую страницупротокола ипротокол вцелом (частиб и 7 статьи 151 УПКРСФСР, часть7 статьи 208 проектаУПК).

Недозволенныеприемы и методыведения допросовподозреваемыхи обвиняемых

а)Запрещениепримененияфизическогои психическогонасилия

Никтоне долженподвергатьсяпыткам, насилию,другому жестокомуили унижающемучеловеческоедостоинствообращению(часть 2 статьи21 КонституцииРФ, статья 5Всеобщей декларацииправ человека,статья 7 Международногопакта о гражданскихи политическихправах, часть5 статьи 11 проектанового УПК РФ).Запрещаетсядомогатьсяпоказанииподозреваемого,обвиняемогопутем насилия,угроз и иныхнезаконныхмер (часть 3 статьи20 УПК РСФСР).

Принуждениеподозреваемого,обвиняемогок даче показаниис применениемнасилия, издевательствили пыток, атакже путемпримененияугроз, шантажаили иных незаконныхдействии состороны следователяили лица, производящегодознание, влечетуголовнуюответственность(статья 302 УК РФ).

Последствиемприменениянедозволенныхмер при допросеподозреваемого,обвиняемогодолжно являтьсябезусловноепризнаниепротоколових допросовнедопустимымидоказательствами.

Прирассмотрениидел в кассационномпорядке заявленияобвиняемыхо применениик ним недозволенныхмер являлисьоснованиемк отмене состоявшихсясудебных решении.

Запретпримененияк обвиняемомуфизическогонасилия с цельюполученияпризнательныхпоказаний невызываетзатрудненияв интерпретации.Несколькосложнее обстоитдело с пониманиемпсихическогопринуждения,а потому представляетнесомненныйинтерес толкованиеэтого видапринужденияКомитетом поправам человекаи Комиссиейпо правам человека.

С.П.Пашин справедливообращает вниманиена то, что «вРоссии содержаниеподозреваемыхи обвиняемыхв нечеловеческихусловиях следственныхизолятороввходит в технологиюпризнания».^¹

ОценкаС.А. Пашинаотносительноусловий содержанияв следственныхизоляторахподтверждаетсяКомиссиейпо правам человекапри ПрезидентеРФ, котораяпришла к следующимвыводам: «Неулучшаетсяположение ссоблюдениемправ человекав местах лишениясвободы ипредварительногозаключенияв особенности.Условия содержанияарестованныхи заключенныхв некоторыхучрежденияхтаковы, чтомогут квалифицироватьсяв соответствиис международнойКонвенциейООН № 39/46 от 10 декабря1984 года как жестокоеи унижающиечеловеческоедостоинство».^²

Сложившеесяположение ссодержаниемподозреваемыхи обвиняемыхв следственныхизоляторах,безусловно,известно органампрокуратуры.

Именнопоэтому Генеральныйпрокурор РоссийскойФедерации всвоем приказеот 18 июня 1997 года№ 31 потребовал«не допускатьиспользованиязадержанияи ареста каксредства полученияот подозреваемогоили обвиняемогопризнания виныв совершениипреступления».

б)Этическиекритерии допустимостиприменениянекоторыхтактическихприемов придопросе подозреваемыеи обвиняемых.

Говоряо недопустимыхмерах воздействияна подозреваемого(обвиняемого),нельзя ограничиватьсялишь правовымизапретамиотносительноприменениянасилия. Важноезначение дляопределениядопустимоститого или иноготактическогоприема имеютнравственные(этические)критерии.

Ив этой связиследует отметитьнедопустимостьтаких приемов,которые: основанына обмане; связаныс шантажом;понуждаютподозреваемого(обвиняемого)к аморальнымпоступкам;используютнизменныепобуждения(чувства корысти,мести, ревности,национальнойвражды и др.);эксплуатируютневежество,предрассудки,суеверие; основанына использованиирелигиозныхчувств; направленына разжиганиеконфликта междунесколькимиобвиняемыми(подозреваемыми).

ПрофессорН.А. Селивановприводит такиепримеры недопустимыхтактическихприемов, связанныхс обманом иимитациейдействии,рассчитанныхна то, чтобызапугать обвиняемого.

Впоследнее времяособый интереспроявляетсяк вопросу овозможностипримененияв ходе допросаполиграфа(детектора лжи)— прибора, который,как предполагается,позволяетобнаружитьложность показания.^³

Сторонникипримененияполиграфа (вчастностипрофессорВ. Комиссаров)отмечают, что:во-первых, спомощью полиграфав более чем 90случаях из 100получалиположительныйдля расследованияэффект и, во-вторых,использованиеполиграфаникаким правовымактом не запрещено.^¹

Относительнопервого аргументатрудно возразить,поскольку«положительность»для расследованияэффекта вещьвесьма неопределенная,да и плохосогласуемаяс таким понятиемкак «законность»(особенно еслииметь в виду,что в свое времяположительнымдля расследованияэффектом являлисьпытки).

Кажетсябесспорными второй аргумент,т.к. действительноне имеется ниодного правовогоакта, содержащегонепосредственныйзапрет наиспользованиеполиграфа.

Однакосторонникамиспользованияполиграфа неследует забыватьо части 2 принципа№ 21 «Свода принциповзащиты всехлиц, подвергаемыхзадержаниюили заключениюв какой бы тони было форме»,согласно которомуни одно задержанноелицо не должноподвергатьсяво время допроса«таким методамдознания, которыенарушают егоспособностьприниматьрешения иливыносить суждения».

Говоряо возможностииспользованияполиграфа,невольно вспоминаешьзамечанияпрофессораА.М. Ларина отом, что «в последниегоды участилисьпопытки компенсироватьнизкий профессионализмследователейи работниковмилиции внедрениемв практикурасследованияприемов, связанныхс использованиемиррационального.Предлагаютсядопросы подгипнозом, применение«детекторалжи» (полиграфа),привлечениек расследованиюэкстрасенсов,астрологов,гадалок, лозоходцев,использованиев качествеэкспертов собак(«одорология»)и т.п... Подобныеухищрения нетолько отвлекаютсилы и средства,достойныелучшего применения,но и приводятк следственными судебнымошибкам. Насталапора установитьв уголовно-процессуальномзаконе запретприемов, ориентированныхна использованиеиррационального,подсознательного,лишенногонадежногоестественно-научногообоснования.В законодательствеГермании иПольши такиезапреты есть».^²

3.4Допрос свидетеляи потерпевшего

Потерпевший

Потерпевшимкак субъектомуголовногопроцесса являетсялицо, в отношениикоторогодознавателем,следователемпрокуроромили судьейвынесенопостановление(а судом — определение)о признанииего потерпевшим.

Лицопризнаетсяпотерпевшимпри наличииоснованийполагать, чтоему непосредственнопреступлениемпричиненморальный,физическийили имущественныйвред (часть 1статьи 53 УПКРСФСР, части1 и 3 статьи 49 проектанового УПК).(По проектунового УПК РФ,в отличие отУПК РСФСР,потерпевшимможет бытьпризнано нетолько физическое, но и юридическоелицо, которомупреступлениемпричинен моральныйили материальныйвред (часть 11статьи 49).)

Потерпевшийобязан даватьправдивыепоказания:сообщить всеизвестное емупо делу и отвечатьна поставленныевопросы (часть1 статьи 75 УПКРСФСР, часть7 статьи 49 проектаУПК).

Важноепрактическоезначение имеетправильноерешение вопросао том, каковопроцессуальноеположениелиц, принимающихучастие поделам о преступлениях,связанных субийством. Всудебной практикепо делам опреступлениях,последствиемкоторых явиласьсмерть гражданина,близкие родственникипогибших водних случаяхпризнаютсяпотерпевшими,в других —представителямипотерпевших.Нет единойточки зренияпо этому вопросуи в теории. Однипроцессуалисты,к числу которыхотносится иВ.М. Савицкий,считают, что«близкие родственникисами не являютсяпотерпевшими,потому чтопреступлениене было направленопротив нихнепосредственно;вред, причиненныйим смертьюпотерпевшего,— это косвенный,побочныйрезультатпобочногопосягательства».^¹Другие процессуалисты(и их большинство)считают, чтоблизкие родственникипотерпевшего,погибшего врезультатепреступления,сами являютсяпотерпевшими,а не его представителями.^²

Какнам представляется,следует согласитьсяс мнением В.М.Савицкого,который отмечает,что для рассматриваемогослучая законодательсконструировалспециальнуюнорму, содержащуюсяв части 4 статьи53 УПК РСФСР (части10 статьи 49 проектаУПК), котораягласит: «Поделам о преступлениях,последствиемкоторых явиласьсмерть лица,права потерпевшего,предусмотренныенастоящейстатьей, осуществляютблизкие родственники».Близкие родственники,согласно указаннойнорме, не признаютсяпотерпевшими,им передаютсяправа потерпевшего.Правами же,предусмотреннымистатьей 53 УПКРСФСР в силуэтой же статьии статьи 52 УПКРСФСР, могутпользоватьсятолько потерпевшийлибо его представитель.Третьего недано. Поэтомублизкий родственникпогибшегоучаствует вделе именнокак представительпотерпевшего,и никем инымон быть не может.

Специальныйхарактер части4 статьи 53 УПКРСФСР заключаетсяв том, что в отличиеот обычногопредставителяпотерпевшего,представительпогибшегопотерпевшегонаделяетсявсеми правами,предусмотреннымистатьей 53 УПКРСФСР, т.е. правомдавать показания.^³

Чтоже касаетсяпредставителяпотерпевшегопо другим делам,то уголовно-процессуальныйзакон не предусматриваетего обязанностидавать показания.

Являетсяли это пробеломв законе либообъясняетсяэто другимипричинами, нотак или иначепри допроселица по деламо преступлениях,последствиемкоторого явиласьсмерть егоблизкогородственника,это обстоятельствоиметь в виду,на наш взгляд,необходимо.

Длязащиты прави законныхинтересовпотерпевших,являющихсянесовершеннолетнимиили по своемуфизическомуили психическомусостояниюлишеннымивозможностисамостоятельнозащищать своиправа и законныеинтересы, кобязательномуучастию в делепривлекаютсяих законныепредставители(статья 53 УПКРСФСР, часть2 статьи 52 проектанового УПК).

Законнымипредставителямиявляются родители,усыновители,опекуны, попечителипотерпевшего,представителиучрежденийи организаций,на попечениикоторых находитсяпотерпевший(пункт 9 статьи34 УПК РСФСР).

Закономне исключаетсявозможностьдопроса законныхпредставителейпотерпевшегов качествесвидетелей(часть 3 статьи72 УПК РСФСР).

Неможет бытьдопрошено вкачествепотерпевшеголицо, которомупреступнымидействиямидругого лицапричинен пред,но которое самоявлялось участникомили укрывателемсоответствующихдействий.^⁴

Потерпевшийвправе отказатьсяот дачи показанийпротив себяи своих близкихродственников(часть! статьи51 КонституцииРФ).

Свидетель

Вкачестве свидетеляможет бытьдопрошено любоелицо, которомумогут бытьизвестны какие-либообстоятельства,подлежащиеустановлениюпо конкретномуделу (часть 1статьи 72 УПКРСФСР, часть1 статьи 55 проектанового УПК РФ).

Свидетельобязан датьправдивыепоказания:сообщить всеизвестное емупо делу и ответитьна поставленныевопросы (часть1 статьи 73 УПКРСФСР, часть5 статьи 55 проектанового УПК).

Свидетельимеет правоне свидетельствоватьпротив себясамого (часть1 статьи 51 Конституции,часть 4 статьи55 проекта УПК).

Нарушенияустановленногозаконом порядкадопроса свидетелейи потерпевших

а)Разъяснениесвидетелю(потерпевшему)его прав, обязанностейи предупреждениеоб ответственности.

Переддопросом следовательдолжен удостоверитьсяв личностисвидетеля(потерпевшего),разъяснитьему его процессуальныеправа, обязанностии предупредитьоб ответственностиза отказ илиуклонение отдачи показаниии за дачу заведомоложных показании,о чем делаетсяотметка в протоколе,которая удостоверяетсяподписью свидетеля(потерпевшего)(статья 58, часть2 статьи 158 УПКРСФСР, часть2 статьи 206 проектанового УПК РФ).

Оразъясненииправа отказатьсяот дачи, показаний(положенийстатьи 51 Конституции.РФ).

Свидетелям(потерпевшим)следовательобязан разъяснить,что они вправеотказатьсяот дачи показаний,уличающихв совершениипреступленийих самих илиблизких родственников,о чем он долженсделать соответствующуюотметку в протоколе.

Еслипри дознанииили предварительномследствиисвидетелю(потерпевшему),являющемусясупругом илиблизким родственникомобвиняемого,не было разъясненоуказанноеконституционноеположение,показания этихлиц должныпризнаватьсясудом полученнымис нарушениемзакона и этипоказания немогут являтьсядоказательствамивиновностиобвиняемого(подозреваемого).^¹

Опредупрежденииоб ответственности.Свидетеля(потерпевшего)следовательобязан предупредитьоб ответственностиза отказ илиуклонение отдачи показанийи за дачу заведомоложных показании,о чем он долженсделать соответствующуюотметку в протоколе.

Протоколыдопросов, вкоторых отсутствуютотметки опредупреждениисвидетеля(потерпевшего)об уголовнойответственностипо статьям 181,182 УК РСФСР (статьи307, 308 УК РФ), признаютсянедопустимымидоказательствамии исключаютсяиз разбирательствадела.

Свидетель(потерпевший),являющийсяблизким родственникомобвиняемого,в случаях, когдаон не воспользовалсяправом отказатьсяот дачи показанийи решил даватьпоказания,предупреждаетсяоб уголовнойответственностиза дачу заведомоложных показаний,об ответственностиза отказ илиуклонение отдачи показанийэти лица непредупреждаются(часть 2 статья206 проекта новогоУПК РФ).

Представляетсянедопустимымразъяснениесвидетелю(потерпевшему)права не свидетельствоватьпротив близкогородственникас одновременнымпредупреждениемоб уголовнойответственностиза отказ илиуклонение отдачи показаний.

Впервые годыпримененияположенияКонституцииотносительноправа не свидетельствоватьпротив близкихродственниковсоответствующихсвидетелейне предупреждалии за дачу заведомоложных показаний.При этом имелосьв виду законодательстводореволюционногосуда (статья705 Устава уголовногосудопроизводства)^²и законодательствопервых летсоветскойвласти (статья69 Положенияо военных полковыхсудах)^³.

Однаков последнеевремя практика,при которойблизкие родственникиобвиняемыхпредупреждаютсяоб ответственностиза дачу заведомоложных показаний,признанасоответствующейзакону и единственноверной.^⁴

Свидетелям(потерпевшим),не достигшимшестнадцатилетнеговозраста, следовательразъясняетнеобходимостьправдиво рассказатьвсе известноеим по делу, ноони не предупреждаютсяоб ответственностиза отказ илиуклонениеот дачи показанийи за дачу заведомоложных показаний(часть 3 статьи158 УПК РСФСР, часть2 статьи 207 проектаУПК РФ).

б)Участие в допросесвидетеля(потерпевшего)переводчика,педагога, законногопредставителя,близких родственников

Участиепереводчика.

Обучастии в допросесвидетеля ипотерпевшегопереводчикасмотри «Недопустимостьпротоколовдопросовподозреваемыхи обвиняемых,связаннаяс нарушениемзакона обобязательностиучастия в делепереводчика».

Участиепедагога, законногопредставителяи близкихродственников.

Придопросе свидетелейв возрасте дочетырнадцатилет, а по усмотрениюследователяи при допросесвидетелейв возрасте отчетырнадцатидо шестнадцатилет вызываетсяпедагог. В случаенеобходимостивызываютсятакже законныепредставителинесовершеннолетнегоили его близкиеродственники(часть 1 статьи159 УПК РСФСР, часть1 статьи 207 проектанового УПК РФ).

Приразрешениивопроса о соблюдениитребованиичасти 1 статьи159 УПК РСФСР особоевнимание следуетобращать нато обстоятельство,что участиепедагога придопросе несовершеннолетнегосвидетеляявляетсяобязательнымтолько в случае,когда свидетельимеет возрастдо 14 лет.

Нарушениеустановленногозаконом порядкафиксированиярезультатовдопроса свидетелейи потерпевших

Поокончаниидопроса протоколпредъявляетсясвидетелю(потерпевшему)для прочтенияили по просьбесвидетеля(потерпевшего)прочитываетсяему следователем.Свидетель(потерпевший)имеет правотребоватьдополненияпротокола ивнесения в негопоправок. Этидополненияи поправкиподлежатобязательномузанесению впротокол. Попрочтениипротоколасвидетель(потерпевший)удостоверяет,что показаниязаписаны правильно,о чем отмечаетсяв протоколеперед подписьюсвидетеля(потерпевшего).Если протоколнаписан нанесколькихстраницах,свидетель(потерпевший)подписываеткаждую страницуотдельно.

Вслучаях, когдадопрос производилсяс участиемпереводчика,протокол допросадолжен включатьуказание наразъяснениепереводчикуего обязанностейи предупреждениеоб ответственностиза заведомонеправильныйперевод, чтоудостоверяетсяподписью переводчика.

Переводчикподписываеткаждую страницупротокола ипротокол вцелом. Свидетель(потерпевший)своей подписьюв конце протоколаподтверждает,что сделанныйему в устнойформе переводпротоколасоответствуетданным импоказаниям.Если протоколдопроса былпереведенна другой языкв письменномвиде, то переводв целом и каждаяего страницав отдельностидолжны бытьподписаныпереводчикоми свидетелем(потерпевшим)(части 2 и 3 статьи160, статья 161 УПКРСФСР, части5, 6, 7, статьи 204 проектанового УПК РФ).

Нарушенияпорядка фиксированияхода и результатовдопросов свидетелейи потерпевших,влекущие признаниепротоколовэтих допросовнедопустимымидоказательствами,аналогичнынарушениямпорядка фиксированияхода и результатовдопросовподозреваемогои обвиняемого.

3.5Очная ставка

Припроизводствеочной ставкисоблюдаютсяобщие правила,установленныедля допросаучаствующихв ней лиц.

Нарушениязакона, влекущиепризнаниепротоколовочной ставкинедопустимымидоказательствами,аналогичнытем нарушениям,которые рассмотреныв «Допросподозреваемогои обвиняемого»и в «Допроссвидетеля ипотерпевшего».

3.6Предъявлениедля опознания

Общиеположения

а.)Объекты, предъявляемыедля опознания

Предъявлениедля опознания— процессуальноедействие,которое состоитв предъявленииопознающемукакого-либолица или предметадля установленияих тождества,различия илисходства с темлицом или предметом,который наблюдалсяопознающимранее.

Дляопознания можетбыть предъявлени труп (часть1 статьи 164 УПКРСФСР, часть1 статьи 209 проектанового УПКРФ).

Всудебной практикевстречаютсяслучаи опознаниялица не по внешности,а по голосу,^¹по походке,^²проводятсяопознаниязапаха (одорологическиевыборки). С.А.Пашин считает,что поскольку,согласноуголовно-процессуальномузакону (часть1 статья 164 УПКРСФСР), опознающимимогут бытьтолько лицаи предметы,следует признать,что случаипроведенияопознанияголоса, запаха,звука шагов,а не внешностичеловека —незаконны.^³

б)Круглиц, которыемогут бытьопознающими

Опознающими,согласно части1 статьи 164 УПКРСФСР (часть1 статьи 209 проектанового УПК РФ),могут бытьсвидетели,потерпевшие,подозреваемыеи обвиняемые.

Представляется,что положениезакона о недопустимостидопроса в качествесвидетеля лиц,которые в силусвоего малолетнеговозраста, физическихили психическихнедостатковне способныправильновоспринимать

обстоятельства,имеющие значениедля дела, и даватьо них правильныепоказания,должно распространятьсяи на определениекруга лиц, которыемогут бытьопознающими.

Понашему мнениюблизкие родственникиобвиняемогона основаниистатьи 51 КонституцииРФ также могутустранитьсяот опознаниялиц и предметов— в случаях,когда обвиняемый,их близкийродственник,уличается такимобразом в совершениипреступления.

Этомнение основанона том, что опознаниев таких случаяхтакже можнорассматриватькак свидетельствованиепротив обвиняемого.

в)Лица, присутствиекоторых припредъявлениидля опознанияобязательно

Понятые.

Всоответствиис частью 8 статьи165 УПК РСФСР (части8 статьи 210 проектаУПК РФ) предъявлениедля опознанияпроизводитсяв присутствиипонятых.

Понятыевызываютсяв количествене менее двух.

Вкачестве понятыхмогут бытьвызваны любыенезаинтересованныев деле граждане(части 1 и 2 статьи135 УПК, части 2 и3 статьи 59 проектаУПК).

Нарушениеуказанныхтребованийвлечет признаниепротоколапредъявлениядля опознаниянедопустимымдоказательством.

Защитник.

Правообвиняемого(подозреваемого)пользоватьсяуслугамизащитникапредполагаети обязательноеего присутствиев предъявленииобвиняемого(подозреваемого)для опознания.

Участиепедагога.

Припредъявлениидля опознаниялиц или предметовсвидетелю илипотерпевшему,не достигшему14 лет, обязательноучастие педагога.Производядопрос этихлиц передпредъявлениемдля опознания,а также предъявляяим объекты дляопознания,следует учитыватьих возрастныеи индивидуальныеособенности,а также степеньразвития.

Участиепереводчика.

Обучастии переводчикасмотри часть«Недопустимостьпротоколовдопросовподозреваемыхи обвиняемых,связанная снарушениемзакона обобязательностиучастия в делепереводчика».

Условия,соблюдениекоторых обязательноперед проведениемопознания

а)Предварительный,допрос опознающего

Опознающиепредварительнодопрашиваютсяоб обстоятельствах,при которыхони наблюдалисоответствующеелицо или предмет,и о приметахи особенностях,по которымони могут произвестиопознание(часть 2 статьи164 УПК РСФСР, часть2 статьи 209 проектаУПК РФ).

ВерховныйСуд РФ рассматриваеткак грубоенарушениенорм уголовно-процессуальногозакона невыполнениетребованиио предварительномдопросе опознающего.Верховный СудРФ признавалналичие нарушенияуголовно-процессуальногозакона и в техслучаях, когдав ходе предварительногодопроса опознающегоне выяснилисьс достаточнойполнотой данныео приметах иособенностяхопознаваемогообъекта.

б)Разъяснениеправ и предупреждениеоб ответственности

Еслиопознающимявляется свидетельили потерпевший,они перед опознаниемпредупреждаютсяоб ответственностиза отказ илиуклонение отдачи показанийи за дачу заведомоложных показаний,что отмечаетсяв протоколе(часть 5 статьи165 УПК РСФСР, часть5 статьи 210 проектанового УПК РФ).

Какуже указывалосьвыше, если опознающийявляется близкимродственникомобвиняемого,ему сначаларазъясняетсяего право несвидетельствоватьпротив обвиняемого,а затем онпредупреждаетсяоб ответственностиза дачу заведомоложных показаний.За отказ илиуклонениеот дачи показаниион не предупреждается.

Неразъяснениеблизкому родственникуобвиняемогоего права несвидетельствоватьпротив обвиняемогодолжно влечь,по нашему мнению,признаниепротоколаопознаниянедопустимымдоказательством.

Понятымперед началомопознанияследовательобязан разъяснитьих права иответственность(часть 4 статьи135 УПК РСФСР).

Нарушенияустановленногозаконом порядкапроведенияопознания

а)Нарушенияпорядка предъявленияопознаваемогообъекта

Лицо,опознаниекоторогопроизводится,предъявляетсяопознающемувместе с другимилицами, повозможностисходными повнешности сопознаваемым(часть1 статьи 165 УПКРСФСР, часть1 статьи 210 проектаУПК).

Лица,предъявляемыедля опознания,могут считатьсясходными повнешним признакам,если они неимеют резкихразличий:

повозрасту
посложению телаи росту
поформе и цветулица, волос,глаз, прическе
поцвету и фасонуодежды
поособым приметам

Общеечисло лиц,предъявляемых,для опознания,должно бытьне менее трех(часть 1 статьи165 УПК РСФСР, часть1 статьи 210 проектаУПК).

Этоправило нераспространяетсяна опознаниетрупа (часть1 статьи 165 УПКРСФСР, часть1 статьи 210 проектаУПК).

Приневозможностипредъявлениялица опознаниеможет бытьпроизведенопо его фотокарточке,предъявляемойодновременнос другимифотокарточкамив количествене. менее трех.(часть 3 статьи165 УПК РСФСР, часть3 статьи 210 проектаУПК).

Требованиязакона о внешнемсходстве лиц,предъявляемыхдля опознания,распространяютсяна случаи проведенияопознания пофотокарточкам.^¹

Посколькув части 3 статьи165 УПК РСФСРуказано, чтоопознание пофотокарточкедопускаетсялишь тогда,когда невозможнопредъявитьдля опознаниясамо лицо, всудебной практикеисключаютсяпротоколыопознания лицапо фотокарточкепри нарушенииуказанногоусловия.

ПрофессорВ. Комиссаровполагает, чтотот случаи,когда у опознающегоимеются основанияопасаться«расправыили иного воздействиясо стороныобвиняемогокак раз и представляетсобой «невозможностьпредъявлениялица» для опознания(статья 165 УПК).В подобныхситуацияхопознание можнопроизводитьпо фотографии».^¹

Следуетотметить, чтопрактика неидет по такомупути Здесьхотелось быобратить вниманиена то, что проектнового УПК РФне предусматриваетвозможностиопознанияпо фотокарточкепри таких ситуациях.Проектом УПКпредусмотрендругой выход— «В целяхобеспечениябезопасностиопознающегопредъявлениелица для опознанияможет бытьпроизведенов условиях,исключающихвизуальноенаблюдениеопознаваемымопознающего»(часть 9 статьи210).

Передначалом предъявленияопознаваемомупредлагаетсязанять любоеместо средипредъявляемыхлиц, что отмечаетсяв протоколе(часть 4 статьи165 УПК РСФСР, часть2 статьи 210 проектаУПК).

Предметпредъявляетсяв группе однородныхпредметов(часть 5 статьи165 УПК РСФСР, часть4 статьи 210 проектаУПК).

Обычнона практикепредметы дляопознанияпредъявляютсяв числе не менеетрех — пяти.Предметыпредъявляемыдля опознания,могут считатьсяоднородными,если они неимеют резкихразличий поразмеру, форме,модели, цвету,особым приметам.

б)Нарушениепорядка опознания

Опознающемупредлагаетсяуказать лицоили предмет,о котором ондал показания.Наводящиевопросы недопускаются.

Еслиопознающийуказал на одноиз предъявленныхему лиц илиодин из предметов,ему предлагаетсяобъяснить,по каким, приметамили особенностямон узнал данноелицо или предмет(части 6 и 7 статьи165 УПК РСФСР, части6 и 7 статьи 210 проектаУПК).

Нарушенияустановленногозаконом порядкафиксированияхода и результатовпредъявлениядля опознания

Требования,предъявляемыек составлениюпротоколапредъявлениядля опознания

Опредъявлениидля опознаниясоставляетсяпротокол ссоблюдениемтребованийстатей 141 и 142 УПКРСФСР (а по проектуУПК — с соблюдениемтребованийстатей 176 и 177). Впротоколеуказываютсясведения оличности опознающего,о лицах и предметах,предъявленныхдля опознания,и по возможностидословноизлагаютсяпоказанияопознающего(статья 166 УПКРСФСР, часть10 статьи 210 проектанового УПК РФ).

Понятойобязан удостоверитьфакт, содержаниеи результатдействий, при.производствекоторых онприсутствовал.Понятой вправеделать замечанияпо поводупроизведенныхдействий. Замечанияпонятого подлежатзанесению впротокол предъявлениядля опознания(часть 3 статьи135 УПК РСФСР, части3 и 4 статьи 59проекта новогоУПК РФ).

Недозволенныеприемы и методыпри предъявлениидля опознания

Ктаким приемамотносятсядействияправоохранительныхорганов, которыедо предъявлениялица или предметадля опознанияпоказываютопознающемуэто лицо (предмет)либо показываютего фотокарточку.

Подобныедействия должностныхлиц правоохранительныхорганов по сутиявляютсяфальсификациейтакого доказательства,как опознание.

Некоторыепроблемы«нейтрализации»нарушений,допущенныхпри предъявлениидля опознания

Помнению профессораН.В. Радутной«отсутствиев протоколезаписи о предложениизанять любоеместо средиопознаваемыхлиц или о признакахличности статистоввряд ли можетбезусловновлечь устранениепротокола изчисла доказательств.Этот пробелможет бытьвосполнен придопросе подсудимого,потерпевшего,свидетелейо фактическихдействияхследователяпри проведенииопознания.Вместе с темнарушение,связанное спредложениемобъяснить, покаким приметамили особенностямопознающийузнал данноелицо, являетсядостаточнымдля примененияпроцессуальныхсанкции, посколькусущность опознанияи состоит видентификацииконкретноголица на основеобъективнойоценки присущихему признаков.Принимая решение,суду следуетучитывать ипоказанияопознающегоо том, соответствуютли записи впротоколефактическимдействиямследователяна момент проведенияопознания».^¹

Относительноповторногопредъявлениядля опознанияследует иметьв виду, что однои то же лицо неможет бытьопознаваемоодним и тем жесвидетелемили потерпевшимповторно, кромеслучаев, когдаповторноеопознаниепроизводитсяпо другим признакамвнешности.Например, еслив первый разочевидец виделлица опознаваемых,то затем емуможет бытьпредложеноопознать,например, татуировкуна спине либопоходку, жестикуляцию,но так, чтобылица подозреваемогои статистовбыли сокрытыот опознающего.^²

3.7Выемка и обыск

Общиеположения

а)Основания дляпроизводства:

— выемки

Вслучае необходимостиизъятия определенных,предметови документов,имеющих значениедля дела, и еслиточно известно,где и у когоони находятся,следовательпроизводитвыемку(часть 1 статьи167 УПК РСФСР, статья195 проекта новогоУПК РФ).

— обыска

Следователь,имея достаточныеоснованияполагать, чтов каком-либопомещении илиином месте, илиу какого-либолица находятсяорудия преступления,предметы иценности, добытыепреступнымпутем, а такжедругие предметыили документы,могущие иметьзначение длядела, производитобыск для ихотысканияи изъятия.

Обыскможет производитьсяи для обнаруженияразыскиваемых.лиц, а такжетрупов(части 1 и 2 статьи168 УПК РСФСР, статья194 проекта новогоУПК РФ).

б)Лица. присутствующиепри выемке иобыске

Понятые

Припроизводствевыемки илиобыска обязательноприсутствиепонятых (часть 1 статьи169 УПК РСФСР, часть4 статьи 196 проектанового УПК РФ).

Понятыевызываютсяв количествене менее двух.

Вкачестве понятыхмогут бытьвызваны любыене заинтересованныев деле граждане(части 1 и 2 статьи135 УПК РСФСР, части2 и 3 статьи 59 проектаУПК).

Лица,у которыхпроизводитсяобыск или выемка.Приобыске и выемкидолжно бытьобеспеченоприсутствиелица, у которогопроизводитсяобыск или выемка,либо совершеннолетнихчленов егосемьи.

Вслучае невозможностиих. присутствияприглашаютсяпредставителижилищно-эксплуатационной.организацииили местнойадминистрации.

Выемкиили обыски впомещениях,занятых предприятиями,учреждениями,организациями,производятсяв присутствиипредставителяданного предприятия,учреждения,организации(части 2 и 3 статьи169 УПК РСФСР, часть9 статьи 196 проектанового УПК РФ).

Специалист

Внеобходимыхслучаях дляучастия впроизводствевыемки илиобыска следовательвправе вызватьсоответствующегоспециалиста(часть 1 статьи170 УПК РСФСР, часть4 статьи 196 проектанового УПК РФ).

Вкачестве специалистадля участияв обыске иливыемки следователь(на основаниичасти 1 статьи133-1 УПК РСФСР,части 1 статьи183 и части 1 статьи57 проекта УПК)вправе вызватьлюбое не заинтересованноев исходе делалицо, обладающееспециальнымипознаниями,необходимымидля оказаниясодействияв обнаружении,закреплениии изъятиидоказательств,а также в применениитехническихсредств.

Специалист,как это предусмотреностатьей 66-1 УПКРСФСР (статьей69 проекта УПК),не может приниматьучастие впроизводствепо делу:

1)при наличииоснований,предусмотренныхстатьей 59 УПКРСФСР (статьей60 проекта УПК);предыдущееучастие в делелица в качествеспециалистане являетсяоснованиемдля его отвода;

2)если он находилсяили находитсяв служебнойили иной зависимостиот обвиняемого,потерпевшего,гражданскогоистца илигражданскогоответчика;

3)если он производилпо данному делуревизию, материалыкоторой послужилиоснованиемк возбуждениюуголовногодела;

4)в случае, когдаобнаружитсяего некомпетентность.

Переводчик

Припроизводствеобыска и выемкив необходимыхслучаях участвуетпереводчик(часть 4 статьи196 проекта новогоУПК РФ).

в)Разъяснениеправ и предупреждениеоб ответственности.

Лицам.,у которыхпроизводитсявыемка илиобыск, понятым,представителямдолжно бытьразъясненоих право присутствоватьпри всех действияхследователяи делать заявленияпо поводу этихдействий, подлежащихзанесению впротокол (часть4 статьи 169 УПКРСФСР).

Понятым.,в соответствиис требованиемчасти 4 статьи135 УПК РСФСР (часть2 статьи 185 проектаУПК) такжеразъясняютсяих права иобязанности,предусмотренныечастью 3 статьи135 УПК РСФСР (части4 и 5 статьи 59 проектанового УПК РФ).

Специалисту,в соответствиис требованиемчасти 2 статьи133-1 УПК РСФСР(часть 2 статьи183 проекта УПК),разъясняютсяего права иобязанности,предусмотренныестатьей 133-1 УПКPCФСР (статьей57 проекта УПК),и он предупреждаетсяоб ответственностиза отказ илиуклонение отвыполнениясвоих обязанностей,что отмечаетсяв протоколеобыска иливыемки и удостоверяетсяподписью специалиста.

Переводчику,в соответствиис требованиемчасти 2 статьи134 УПК РСФСР (часть3 статьи 184 проектаУПК), разъясняютсяего обязанности,предусмотренныестатьей 57 УПКРСФСР (статьей58 проекта УПК)и он предупреждаетсяоб ответственностиза заведомонеправильныйперевод, чтоотмечаетсяв протоколеобыска иливыемки и удостоверяетсяподписью переводчика.

г)Постановленияо производствевыемки и обыска

Выемкапроизводитсяпо мотивированномупостановлениюследователя(часть 3 статьи167 УПК РСФСР, часть1 статьи 196 проектаУПК).

Обыскпроизводитсяпо мотивированномупостановлениюследователяи только с санкциипрокурора.

Санкционированиеобыска производитсяпрокуроромили его заместителем(часть 3 статьи168 УПК РСФСР, часть1 статьи 196 проектаУПК).

Вслучаях, нетерпящихотлагательства,обыск можетбыть произведенбез санкциипрокурора, нос последующимсообщениемпрокурору всуточный сроко проведенномобыске, (часть3 статьи 168 УПКРСФСР, часть3 статьи 196 проектаУПК)

Производствообыска иливыемки безпостановленияследователярассматриваетсясудом как нарушениезакона, влекущеепризнаниеполученныхв результатетаких обысковили выемокдоказательствнедопустимыми.

Личныйобыск можетпроизводитьсябез вынесенияо том отдельногопостановленияи без санкциипрокурора призадержаниилица или заключенииего под стражу,а также приналичии достаточныхоснованииполагать, чтолицо находящеесяв помещенииили ином месте,в которомпроизводитсявыемка илиобыск, скрываетпри себе предметыили документы,могущие иметьзначение длядела (часть 2статьи 172 УПКРСФСР, часть2 статьи 197 проектаУПК).

д)Дополнительныетребованияпо порядку

производстваобыска и выемкив особых случаях

Выемкадокументов,содержащихсведения, являющиесягосударственнойтайной, производитсятолько с санкциипрокурора илиего заместителяи в порядке,согласованномс руководителемсоответствующегоучреждения(часть 2 статьи167 УПК РСФСР, часть1 статья 196 проектаУПК).

Выемкаи обыск впомещениях,занимаемыхдипломатическимипредставительствами,а равно в помещенияхв которых проживают,члены дипломатическихпредставительстви их семьи, могутпроизводитьсялишь по просьбеили с согласиядипломатическогопредставителя.

Припроизводствевыемки и обыскав указанных,помещенияхобязательноприсутствиепрокурора ипредставителяМинистерстваиностранныхдел(статья 173 УПКРСФСР, часть10 статьи 196 проектаУПК).

Выемкакорреспонденциив почтово-телеграфныхучрежденияхможет производитьсятолько поопределениюили постановлениюсуда. Выемкапроизводитсяв присутствиипонятых изчисла работниковпочтово-телеграфногоучреждения(части 1 и 2 статьи174 УПК РСФСР, часть2 статьи 23 КонституцииРФ, части 2 и 5статьи 199 проектаУПК).

Порядокпроизводствавыемки и обыска

1)Приступая квыемке илиобыску, следовательобязан предъявитьпостановлениеоб этом (часть1 статьи 170 УПКРСФСР, часть5 статьи 196 проектаУПК).

2)После предъявленияпостановления:

а)при производствевыемки следовательпредлагаетвыдать предметыили документы,подлежащиеизъятию, а вслучае отказав этом производитвыемку принудительно;

б)при производствеобыска следовательпредлагаетвыдать орудияпреступления,предметы иценности, добытыепреступнымпутем, а такжедругие предметыили до кументы,могущие иметьзначение длядела или онивыданы добровольнои нет основанийопасатьсясокрытияразыскиваемыхпредметов идокументовследовательвправе ограничитьсяизъятием выданнойи не производитьдальнейшихпоисков (части2 и 3 статьи ПОУПК РСФСР, части6 и 8 статьи 196 проектаУПК).

3)При производствеобыска и выемкиследовательвправе вскрыватьзапертые помещенияи хранилища,если владелецотказываетсядобровольнооткрыть их, приэтом следовательдолжен избегатьне вызываемогонеобходимостьюповреждениязапоров, дверейи других предметов(часть 4 статьи170 УПК PCФ^Р, часть 7 статьи196 проекта УПК).

4)Следовательвправе запретитьлицам, находящимсяв помещенииили месте, вкотором производитсяобыск, а такжелицам, приходящимв это помещениеили место, покидатьего, а такжесноситься другс другом илииными лицамидо окончанияобыска (часть6 статьи 170 УПКРСФСР, часть12 статьи 196 проектаУПК).

5)Следовательобязан приниматьмеры к тому,чтобы не былиоглашены выявленныепри обыске ивыемке обстоятельстваинтимной жизнилица, занимающегоданное помещение,или других лиц(часть 5 статьи170 УПК РСФСР, часть11 статьи 196 проектаУПК).

6)При производствевыемки и обыскаследовательдолжен строгоограничиватьсяизъятием предметови документов,могущих иметьотношение кделу. Предметыи документы,запрещенныек обращению,подлежат изъятиюнезависимоот их отношенияк делу (часть1 статьи 171 УПКРСФСР, часть13 статьи 196 проектаУПК)

7)Все изымаемыепредметы идокументыпредъявляютсяпонятым и другимприсутствующимлицам и в случаенеобходимостиупаковываютсяи опечатываютсяна месте выемкиили обыска(часть 2 статьи171 УПК РСФСР, часть14 статьи 196 проектаУПК)

8)Производствовыемки и обыскав ночное время,кроме случаев,не терпящихотлагательств,не допускаются(часть 1 статьипо УПК РСФСР)

Порядокфиксированияхода и результатовпроизводствавыемки и обыска

а)Требования,предъявляемые ксоставлениюпротоколавыемки, и обыска

Опроизводствевыемки и обыскаследовательсоставляетпротокол ссоблюдениемтребований,статей 141 и 142 УПКРСФСР.

Протоколвыемки и обыскадолжен содержатьуказание наразъяснениеприсутствующимлицам прав,предусмотренныхстатьей 169 УПКРСФСР, и сделанныеими заявления.

Вотношениипредметов идокументов,подлежащихизъятию, должнобыть указано,выданы ли онидобровольноили изъяты,принудительно,в каком именноместе и прикаких обстоятельствахони обнаружены.Все изымаемыепредметы идокументы, аравно все описываемоеимущество,должны бытьперечисленывпротоколеили приложеннойк нему описис точным указаниемколичества,меры, веса илииндивидуальныхпризнаков и,по возможности,их стоимости.

Еслипри выемке илиобыске имелиместо попыткиуничтожитьили спрятатьпредметы идокументы либофакты нарушенияпорядка состороны обыскиваемыхили других лиц,протокол долженсодержатьуказание наэто и на меры,принятыеследователем.

Если,кроме протоколов,составляетсяособая описьизъятых илипередаваемыхна особое хранениепредметови документов,опись прилагаетсяк протоколу(статья 176 УПКРСФСР, статья198 проекта УПК).

Одопустимости«протоколовдобровольнойвыдачи (изъятии)»

Впрактике изъятиепредметов илидокументовчасто оформляется«протоколомдобровольнойвыдачи», «протоколомизъятия», либоиными протоколами.ПроведенныйС. Анненковыми В. Пономаревымопрос 150 сотрудниковСредневолжскогоУВДТ и УВД Самарскойобласти показал,что следователии дознавателисоставляютв связи с изъятиемпредметов илидокументовсамые разнообразныедокументы. Так,в 60 случаях онификсировались«протоколамидобровольнойвыдачи», в 32 случаях— «протоколамиизъятия». Всегоже были составленыдокументы 12наименований.^¹

Ученыепризнают такиепротоколы иизъятые такимпутем предметыи документынедопустимыми^²,практики же(как отмечаетпрофессор Н.В.Радутная, «повидимому, из-запривычки кмноголетнимуступкам органампредварительногоследствия»)допускают этипротоколы иизъятые предметыи документы;и если встречаютсяслучаи ихисключения,то не потому,что закон непредусматриваеттаких следственныхдействии какдобровольнаявыдача илиизъятие, а подругим основаниям.

Недозволенныеприемы и методыпроизводстваобыска и выемки

Относительнообщей характеристикинедозволенныхприемов и методовведения следствиясм. «Недозволенныеприёмы и методыведения допросов…»

Чтоже касаетсянедозволенныхприемов непосредственнопри обысках,то следуетотметить следующее.Нередко органыпредварительногоследствия,чтобы не обременятьсебя «излишними»формальностями,произведенныйфактическиобыск оформляютпротоколамиосмотра местапроисшествия.

3.8Осмотр

Общиеположения

а)Основания дляпроизводстваосмотра

Следовательпроизводитосмотр местапроисшествия,местности,помещений,предметов идокументовв целях обнаруженияследов преступленияи других вещественныхдоказательств,выясненияобстановкипроисшествия,а равно иныхобстоятельств,имеющих значениедля дела(часть 1 статьи178 УПК РСФСР, часть1 статьи 186 проектаУПК РФ).

б)Лица, участвующиев осмотре

Понятые

Осмотрпроизводитсяс участиемпонятых(часть 1 статьи179 УПК РСФСР, часть1 статьи 187 проектаУПК РФ)

Понятыевызываютсяв количествене менее двух.

Вкачестве понятыхмогут бытьвызваны любыене заинтересованныев деле граждане(части 1 и 2 статьи135 УПК РСФСР, части2 и 3 статьи 59 проектаУПК РФ)

Следователь,обвиняемый(подозреваемый),потерпевший,свидетельвправе привлечьк участию восмотре обвиняемого,подозреваемого,потерпевшего,свидетеля(часть 2 статьи179 УПК РСФСР, часть2 статьи 187 проектаУПК РФ).

Здесьнеобходимоотметить, чтокогда к участиюв производствеосмотра привлекаютсяобвиняемые(подозреваемые),в ходе этогоследственногодействия должныбыть обеспеченывсе предусмотренныезаконом праваобвиняемого(подозреваемого).Несоблюдениеэтого требованияпризнаетсянарушениемзакона, влекущимисключениеполученныхдоказательствиз разбирательствадела.

Защитниквправе (в соответствиис частью 2 статьи51 УПК РСФСР)участвоватьв осмотре, проводимомс участиемобвиняемого(подозреваемого).

Защитник,также имеетправо (на основаниипункта 7 статьи202 УПК РСФСР) сразрешенияследователяприсутствоватьпри осмотре,если осмотрпроводитсяпо ходатайствуобвиняемогоили его защитника.

Специалист

Внеобходимыхслучаях дляучастия впроизводствеосмотра следовательможет пригласитьсоответствующегоспециалиста(часть 3 статьи179 УПК РСФСР, часть2 статьи 187 проектаУПК).

в)Разъяснениеправ и предупреждениеоб ответственности

Лицам,участвующимв осмотре,должно бытьразъясненоих право делатьзамечания,подлежащиевнесению впротокол(часть 3 статьи141 УПК РСФСР);обращать вниманиеследователяна все, что, поих мнению, можетспособствоватьвыяснениюобстоятельствдела (часть 7статьи 187 проектаУПК).

Понятым,в соответствиис требованиемчасти 4 статьи135 УПК РСФСР (часть2 статьи 185 проектаУПК) такжеразъясняютсяих права иобязанности,предусмотренныечастью 3 статьи135 УПК РСФСР (части4 и 5 статьи 159 проектанового УПК РФ).

Специалисту,в соответствиис требованиямичасти 2 статьи133-1 УПК РСФСР(часть 2 статьи183 проекта УПК)разъясняютсяего права иобязанности,предусмотренныестатьей 133-1 УПКРСФСР (статьей57 проекта УПК),и он предупреждаетсяоб ответственностиза отказ илиуклонение отвыполнениясвоих обязанностей,что отмечаетсяв протоколеобыска иливыемки и удостоверяетсяподписью специалиста.

Порядокпроизводстваосмотра

а)Общий порядок

1.В случаях, нетерпящих,отлагательства,осмотр местапроисшествияможет бытьпроизведендо возбужденияуголовногодела. В этихслучаях,приналичии к томуоснований,уголовное деловозбуждаетсянемедленнопосле проведенияосмотра местапроисшествия(часть 2 статьи178 УПК РСФСР, часть2 статьи 186 проектаУПК РФ).

2.Осмотр предметови документов,обнаруженныхпри выемке илиобыске, осмотреместа происшествия,местности, ипомещения,следовательпроизводитна месте, производствасоответствующегоследственногодействия. Вэтом случаерезультатыосмотра записываютсяв протоколуказанногоследственногодействия.

Вслучае еслидля осмотрапредметов илидокументовпотребуетсяпродолжительноевремя, или поиным основаниям,следовательпроизводитосмотр по меступроизводстваследствия(часть 5 статьи179 УПК РСФСР, часть4 статьи 186 УПКРФ).

3.Внеобходимыхслучаях изымаемыепредметыупаковываютсяи опечатываются(часть 5 статьи179 УПК РСФСР).

Обязательноподлежат упаковкеи опечатываютсяизъятые впроцессе осмотрапредметы, которыенаправляютсяна экспертизу.^¹

б)Особый порядокпроизводстваосмотра

Осмотрпочтово-телеграфнойкорреспонденции.

Осмотрпочтово-телеграфнойкорреспонденцииможет производитьсятолько на основаниисудебногорешения (часть2 статьи 23 КонституцииРФ, часть 3 статьи199 проекта УПКРФ).

Осмотрпроизводитсяв присутствиипонятых изчисла работниковпочтово-телеграфногоучреждения(часть 2 статьи174, часть 6 статьи179 УПК РСФСР, часть5 статьи 199 проектаУПК РФ).

Осмотртрупа.

Наружныйосмотр трупана месте егообнаруженияпроизводитследовательв присутствиипонятых и сучастием врача— специалистав области судебноймедицины, а приневозможностиего участия— иного врача.При необходимостидля осмотратрупа привлекаетсятакже другойспециалист(часть 1 статьи180 УПК РСФСР, часть1 статьи 188 проектаУПК РФ).

Осмотржилого помещения.

Осмотржилого помещенияпроизводитсятолько с согласияпроживающихв нем лиц илина основаниисудебногорешения (статья25 КонституцииРФ, часть 8 статьи187 проекта УПКРФ).

Осмотрпомещенийдипломатическихпредставительств.

Осмотрв помещениях,занимаемыхдипломатическимипредставительствами,а равно в помещениях,в которых проживаютчлены дипломатическихпредставительстви их семьи, можетпроизводитьсялишь по просьбеили с согласиядипломатическогопредставителяи в его присутствии.Согласиедипломатическогопредставителяиспра

шиваетсячерез Министерствоиностранныхдел РоссийскойФедерации.

Припроизводствеосмотра обязательноприсутствиепрокурораи представителяМинистерстваиностранныхдел РоссийскойФедерации(часть 12 статьи187 проекта УПКРФ).

Порядокфиксированияходаирезультатовпроизводстваосмотра

Опроизводствеосмотра следователемсоставляетсяпротокол ссоблюдениемтребованийстатей 141 и 142 УПКРСФСР

Впротоколеописываютсявсе действияследователя.а равно всеобнаруженноепри осмотрев той последовательности,как производилсяосмотр, и в томвиде, в какомобнаруженноенаблюдалосьв момент осмотра.В протоколеперечисляетсяи описываетсятакже все изъятоепри осмотре(статья 182 УПКРСФСР, статья191 проекта УПКРФ).

Внеобходимых,случаях следовательпроизводитпри осмотреизмерения,фотографирование,киносъемку,составляетпланы и схемы,изготовляетслепки и оттискиследов(часть 4 статья179 УПК РСФСР, часть3 статьи 187 проектаУПК РФ).

Относительнонарушенийобщего порядкасоставленияпротокола см.п. 6 §3 настоящейглавы.

Примерынарушенийпорядка фиксированияхода и результатовпроизводстваосмотра, повлекшихисключенияиз разбирательствадела полученныхдоказательств.

3.9Освидетельствование

Общиеположения

а)Основания, дляпроизводстваосвидетельствования

Следовательвправе произвестиосвидетельствованиеобвиняемого,подозреваемого,свидетеля илипотерпевшегодля установленияна их теле следовпреступленияили наличияособых, примет,если при этомне требуетсясудебно-медицинскойэкспертизы(часть 1 статьи181 УПК РСФСР, часть1 статьи 190 проектаУПК РФ).

Опроизводствеосвидетельствованияследовательсоставляетпостановление(часть 2 статьи181 УПК РСФСР, часть1 статьи 190 проектаУПК РФ)

Постановлениео производствеосвидетельствованияобязательнодля лица, в отношениикоторого оновынесено(часть 2 статьи181 УПК РСФСР).( Попроекту новогоУПК РФ постановлениео производствеосвидетельствованияобязательнотолько дляподозреваемогои обвиняемого(часть 2 статьи190).

б)Лица, участвующие

впроизводствеосвидетельствования

Освидетельствованиепроизводитсяв присутствиипонятых, а внеобходимыхслучаях с участиемврача.

Освидетельствованиев тех случаях,когда этоследственноедействиесопровождаетсяобнажениемосвидетельствуемоголица, производитсяв присутствиипонятых, тогоже пола.

Следовательне присутствуетпри освидетельствованиилица другогопола, еслиосвидетельствованиесопровождаетсяобнажениемэтого лица. Вэтом случаеосвидетельствованиепроизводитсяврачом в присутствиипонятых(части 3, 4, 5 статьи181 УПК РСФСР, части3 и 4 статьи 190 проектаУПК).

Порядокфиксированияхода и результатовосвидетельствования

Опроизводствеосвидетельствованияследователемсоставляетсяпротокол ссоблюдениемтребованийстатей 141, 142 УПКРСФСР

Впротоколеописываютсявсе действияследователя,а равно всеобнаруженноепри освидетельствовании,в той последовательностии в том виде, вкаком обнаруженноенаблюдалосьв моментосвидетельствования.Впротоколеперечисляетсяи описываетсятакже всеизъятое приосвидетельствовании(статья 182 УПКРСФСР, статья191 проекта УПК).

Недозволенныеприемы и методыпроизводстваосвидетельствования

Приосвидетельствованиине допускаютсядействия, унижающиедостоинствоили опасныедля здоровьяосвидетельствуемоголица(п. 6 статьи 181 УПКРСФСР).

3.10Следственныйэксперимент

Общиеположения

а)Основания дляпроизводстваследственногоэксперимента

Вцелях проверкии. уточненияданных, имеющихзначение длядела, следовательвправе произвестиследственныйэкспериментпутем воспроизведениядействий,обстановкиили. иных. обстоятельствопределенногособытия и совершениянеобходимыхопытных действий(часть 1 статьи183 УПК РСФСР, часть1 статьи 192 проектаУПК РФ).

б)Лица, участвующиев производствеследственногоэксперимента

Припроизводствеследственногоэкспериментадолжны присутствоватьпонятые.

Вслучае необходимостив производствеследственногоэкспериментамогут участвоватьподозреваемый,обвиняемый,потерпевший,свидетель.

Следовательвправе пригласитьдля участияв производствеследственногоэкспериментаи специалиста(часть3 статьи 183 УПКРСФСР, часть2 статьи 192 проектаУПК).

в)Разъяснениеправ и предупреждениеоб ответственности

г)Условия проведенияследственногоэксперимента

Следственныйэксперимент— это следственноедействие,проводимое,как указанов законе, путемвоспроизведениядействий, обстановкии иных обстоятельствопределенногособытия. Поэтому,прежде чемпроводитьследственныйэксперимент,необходимовоспроизвести

(реконструировать)обстановку,в которой онбудет проводиться.

Несоблюдениеусловий, максимальноприближенныхк тем, в которыхсовершенопроверяемоедействие,расцениваетсякак нарушениетребованийуголовно-процессуальногозакона, регулирующегопроведениеследственногоэксперимента,влекущее потерюдоказательственногозначения полученныхданных.

Порядокфиксированияхода и результатовследственногоэксперимента

Опроизводствеследственногоэкспериментасоставляетсяпротокол ссоблюдениемтребований,статей 141 и 142 УПКРСФСР.

Впротоколеподробно излагаютсяусловия, ходи результатыпроизведенногоследственногоэксперимента(часть4 статьи 183 УПКРСФСР, статья193 проекта УПК).

Внеобходимыхслучаях припроизводствеследственногоэкспериментаследовательпроизводитизмерения,фотографирование,киносъемку,составляетпланы и схемы(часть 1 статьи183 УПК РСФСР, часть3 статьи 192 проектаУПК).

Недозволенныеприемы и методыпроизводстваследственногоэксперимента

Производствоследственногоэкспериментадопускаетсяпри условии,если при этомне унижаетсядостоинствои честь участвующихв нем лиц иокружающихи не создаетсяопасность дляих здоровья(часть 2 статьи183 УПК РСФСР, часть1 статьи 192 проектаУПК РФ).

3.11Экспертиза

Общиеположения

а)Основания дляпроизводстваэкспертизы

Экспертизаназначаетсяв случаях, когдапри производстведознания,предварительногоследствия ипри судебномразбирательственеобходимыспециальныепознания внауке, технике,искусстве илиремесле(статья 78 УПКРСФСР).

Вслучае недостаточнойясности илиполноты заключенияможет бытьназначенадополнительнаяэкспертиза,поручаемаятому же илидругому эксперту.

Вслучае необоснованностизаключенияэксперта илисомнений в егоправильностиможет бытьназначенаповторнаяэкспертиза,поручаемаядругому экспертуили другимэкспертам(статья 81 УПКРСФСР и части1. 2 статьи 225 проектаУПК РФ).

Повторнаяэкспертизаназначаетсятакже в случаяхсущественногонарушенияправил производстваэкспертизы.

Дополнительнаяи повторнаяэкспертизыназначаютсяи производятсяс соблюдениемтребованийстатей 184-193 УПКРСФСР³⁰⁴(статья 194 УПКРСФСР, часть3 статьи 225 проектаУПК).

б)Эксперт

Экспертизапроизводитсяэкспертамисоответствующихучрежденийлибо инымиспециалистами,назначеннымилицом, производящимдознание,следователем,прокуроромили судом. Вкачестве экспертаможет бытьвызвано любоелицо, обладающеенеобходимымипознаниямидля дачи заключения(статья 78 УПКРСФСР, часть1 статьи 56 и часть2 статьи 212 проектаУПК).

Обязанностии права эксперта.

Экспертобязан явитьсяпо вызову лица,производящегодознание,следователя,прокурора исуда и датьобъективноезаключениепо поставленнымперед ним вопросамЕсли поставленныйвопрос выходитза пределыспециальныхзнаний экспертаили представленныеему материалыне достаточныдля дачи заключения,эксперт в письменнон форме сообщаеторгану, назначившемуэкспертизу,о невозможностидать заключение.Эксперт вправе:

1)знакомитьсяс материаламидела, относящимисяк предметуэкспертизы;

2)заявлять ходатайствоо представленииему дополнительныхматериалов,необходимыхдля дачи заключения;

3)с разрешениялица, производящегодознание,следователя,прокурора илисуда присутствоватьпри производстведопросов идругих следственныхи судебныхдействии изадаватьдопрашиваемымвопросы, относящиесяк предметуэкспертизы.За дачу заведомоложного заключенияэксперт несетответственностьпо статье 307Уголовногокодекса РоссийскойФедерации(статья 82 УПКРСФСР, части3, 4, 5, 6 статьи 56 проектаУПК).

Экспертне может приниматьучастие впроизводствепо делу:

1)еслион являетсяпотерпевшим,гражданскимистцом, гражданскимответчиком,свидетелем,а также еслион участвовалв данном делев качествепереводчика,лица, производившегодознание,следователя,обвинителя,защитника,законногопредставителяобвиняемого,представителяпотерпевшего,гражданскогоистца илигражданскогоответчика;

2)если он участвовалв деле в качествеспециалиста,за исключениемслучая участияврача-специалистав областисудебной медицины,в наружномосмотре трупа;(Согласно части2 статьи 68 проектаУПК не являетсяоснованиемдля отводаэксперта тообстоятельство,что он участвовалв данном делев качествеспециалиста.)

4)если он являетсяродственникомпотерпевшего,гражданскогоистца, гражданскогоответчика илиих представителей,родственникомобвиняемогоили его законногопредставителя,родственникомобвинителя,защитника,следователяили лица, производившегодознание;

5)если он находилсяили находитсяв служебнойили иной зависимостиот обвиняемого,потерпевшего,гражданскогоистца илигражданскогоответчика;

6)в случае, когдаобнаружитсяего некомпетентность,

7)если имеютсяиные обстоятельства,дающие основаниясчитать, чтоэксперт лично,прямо или косвенно,заинтересованв этом деле(статья 67 УПКРСФСР, статья68 проекта УПК)

Экспертне может даватьзаключение,если он являетсясвидетелемпо уголовномуделу, независимоот того, был лион допрошенв установленномзаконом порядкеили нет.

Лицо,производившеепо делу следственныедействия, неможет участвоватьв качествеэксперта в этомже деле. Нарушениеэтого запретавлечет признаниезаключенияэксперта недопустимымдоказательством.

Специалист,участвовавшийв осмотре местапреступления,не может приниматьучастие впроизводствепо делу в качествеэксперта.

Порядокназначенияэкспертизы

а)Постановлениео назначенииэкспертизы

Признавнеобходимымпроизводствоэкспертизы,следовательсоставляетоб этом постановление,в котором.указываютсяоснования дляназначенияэкспертизы,фамилия экспертаили наименованиеучреждения,в котором, должнабыть проведенаэкспертиза,вопросы, поставленныеперед экспертом,и материалы,предоставляемыев распоряжениеэксперта.

Доназначенияэксперта следовательвыясняет необходимыеданные о егоспециальностии компетентности(части 1 и 2 статьи184 УПК РСФСР, часть1 статьи 212 проектаУПК РФ).

б)Ознакомлениеобвиняемогос постановлениемо назначенииэкспертизыи разъясненияобвиняемомуего прав

Следовательобязан ознакомитьобвиняемогос постановлениемо назначенииэкспертизыи разъяснитьего права,установленныестатьей 185 УПКРСФСР (статья215 проекта УПК).Обэтом составляетсяпротокол,подписываемыйследователеми обвиняемым.(Попроекту УПКРФ следовательобязан ознакомитьс постановлениемо назначенииэкспертизыи разъяснитьправа, установленныестатьей 215, нетолько обвиняемому,но и подозреваемому(часть 4 статьи212). Кроме того,следовательобязан разъяснитьпотерпевшему,а также свидетелю,подвергаемомуэкспертизе,их право ознакомитьсяс постановлениемо назначенииэкспертизыи разъяснитьим права, установленныестатьей 215 {часть5 статьи 212).)

Постановлениео назначениисудебно-психиатрическойэкспертизыи заключениеэкспертов необъявляютсяобвиняемому,если. его психическоесостояниеделает этоневозможным(части 3 и 4 статьи184 УПК РСФСР, части4 и 6 статьи 212 проектаУПК).

Приназначениии производствеэкспертизыобвиняемыйимеет право:

1) заявить отводэксперту,

2)просить о назначенииэксперта изчисла указанныхим лиц;

3)представитьдополнительныевопросы дляполученияпо ним заключенияэксперта;

4)присутствоватьс разрешенияследователяпри производствеэкспертизыи давать объясненияэксперту:

5)знакомитьсяс заключениемэксперта.

Вслучае удовлетворенияходатайстваобвиняемогоследовательсоответственноизменяет илидополняет своепостановлениео назначенииэкспертизы.

Вслучае отказав ходатайствеследовательвыносит постановление,которое объявляетсяобвиняемомупод расписку(статья 185 УПКРСФСР, часть1 статьи 215 проектаУПК РФ).

Нарушенияследователемтребованиичасти 3 статьи184 УПК (неознакомлениеследователемобвиняемогос постановлениемо назначенииэкспертизыи неразъяснениеобвиняемомуего прав, установленныхстатьей 185 УПК)в судебнойпрактике водних случаяхпризнаютсянарушениямизакона, влекущимипризнаниедоказательства(заключенияэксперта)недопустимым,в других случаяхпри таких нарушенияхзаключениеэксперта допускаетсяк исследованию.

в)Получениеобразцов длясравнительногоанализа

Следовательвправе получитьу подозреваемогоили. обвиняемогообразцы почеркаили. другиеобразцы, необходимыедля сравнительногоисследования,о чем составляетсяпостановление.

Следовательвправе такжеполучить образцыпочерка илииные образцыдля сравнительногоисследованияу свидетеляили потерпевшего,но лишь принеобходимостипроверить, неоставлены лиуказаннымилицами следына месте происшествияили на вещественныхдоказательствах.^¹

Внеобходимыхслучаях изъятиеобразцов длясравнительногоисследованияпроизводитсяс участиемспециалиста.

Обизъятии образцовдля сравнительногоисследованиясоставляетсяпротокол ссоблюдениетребованийстатей 141 и. 142 УПК РСФСР(статья 186 УПКРСФСР, статья220 проект УПКРФ)

Законне требуетучастия понятыхпри полученииобразцов длясравнительногоанализа.

Проведениеэкспертизыпо документам(без полученияобразцов) непротиворечитстатьям 184-187 УПКРСФСР.

Порядокпроизводстваэкспертизы

а)Производствоэкспертизыв экспертномучреждении

Припоручениипроизводстваэкспертизыэкспертусоответствующегоэкспертногоучрежденияследовательнаправляетв это учреждениесвое постановлениеи материалы,необходимыедля производстваэкспертизы.

Пополучениипостановленияследователяруководительэкспертногоучрежденияпоручает производствоэкспертизыодному илинесколькимсотрудникамданного учреждения.По поручениюследователяруководительэкспертногоучрежденияразъясняетсотрудникам,которым порученопроизводствоэкспертизы,права и обязанностиэксперта,предусмотренныестатьей 82 настоящегоКодекса, предупреждаетих об ответственностиза дачу заведомоложного заключенияпо статье 307Уголовногокодекса РоссийскойФедерации,о чем отбираету них подписку,которая вместес заключениемэксперта направляетсяследователю(статья187 УПК РСФСР, 216проекта УПК).

Неимеет доказательственнойсилы заключениеэксперта, непредупрежденногопри порученииэкспертизыоб ответственностиза дачу заведомоложного заключения.

Производствоэкспертизыв отношенииобвиняемогоили подозреваемогов медицинскомучреждениипредусматриваетособый порядок.

Еслипри производствесудебно-медицинскойили судебно-психиатрическойэкспертизывозникаетнеобходимостьв стационарномнаблюдении,следовательпомещает обвиняемогоили подозреваемогов соответствующеемедицинскоеучреждение,о чем указываетсяв постановлениио назначенииэкспертизы.

Помещениев лечебнопсихиатрическоеучреждениеобвиняемогоили подозреваемого,не содержащегосяпод стражей,производитсяс санкции прокурораилиегозаместителя.

Еслив судебно-медицинскоеучреждениев связи с производствомэкспертизынаправляетсяподозреваемый,то ему предоставляютсяправа, установленныестатьями 184 и185 настоящегоКодекса(статья 188 УПКРСФСР, часть1 статьи 221 проектаУПК).

Стационарнаясудебно-психиатрическаяэкспертизав отношениипотерпевшегои свидетеляможет бытьпроведенатолько с ихсогласия.

б)Производствоэкспертизывне экспертногоучреждения

Еслиэкспертизапроизводитсявне экспертногоучреждения,следовательпосле вынесенияпостановленияо назначении,экспертизывызывает к себелицо, которомупоручаетсяэкспертиза,удостоверяетсяв его личности,специальностии компетентности,устанавливаетотношениеэксперта кобвиняемому,подозреваемомуи потерпевшему,а также проверяет,нет ли основанийк отводу эксперта.(В отличие отУПК РСФСР попроекту УПКРФ перечисленныедействия следовательдолжен выполнятьне после, а довынесенияпостановленияо назначенииэкспертизы(часть 1 статьи217).)

Следовательвручает экспертупостановлениео назначенииэкспертизы,разъясняетэксперту праваи обязанности,предусмотренныестатьей 82 УПКРСФСР (статьей56 проекта УПК),и предупреждаетего об ответственностиза дачу заведомоложного заключения.О выполненииэтих действийследовательделает отметкув постановлении,о назначенииэкспертизы,которая удостоверяетсяподписью эксперта.

Еслиэксперт делаеткакие-либозаявления иливозбуждаетходатайствопо делу, следовательобязан составитьпротокол ссоблюдениемтребованийстатей 141 и 142 настоящегоКодекса(статья 189 УПКРСФСР, статья217 проекта УПКРФ).

Порядокфиксированияхода и результатовэкспертизы

Послепроизводстванеобходимыхисследованийэксперт составляетзаключение,в котором, должнобыть указано:когда, где, кем(фамилия, имяи отчество,образование,специальность,ученая степеньи звание, занимаемаядолжность), накаком основаниибыла произведенаэкспертиза,кто присутствовалпри. производствеэкспертизы,какие материалыэксперт использовал,какие исследованияпроизвел, какиевопросы былипоставленыэксперту и егомотивированныеответы Еслипри производствеэкспертизы,эксперт установитобстоятельства,имеющие значениедля дела, поповоду которыхему не былипоставленывопросы, онвправе указатьна них в своемзаключении..

Заключениедается в письменномвиде и подписываетсяэкспертом(статья 191 УПКРСФСР, статья222 проекта УПК)

Следовательвправе допроситьэксперта дляразъясненияили дополненияданного имзаключения.Эксперт вправеизложить своиответы собственноручно.Протокол допросаэксперта составляетсяс соблюдениетребованийстатьи 142 УПКРСФСР (статья 192 УПКРСФСР, часть1 статьи 223 УПК).

Экспертможет допрашиватьсятолько последачи заключения,поскольку егопоказанияявляются составнойчастью (продолжением)заключения,а не самостоятельнымвидом доказательства.

Впроекте УПКРФ (в части 2 статьи223) прямо указано:«Допросэксперта допредставленияим заключенияне допускается».

Заключениеэксперта илиего сообщениео невозможностидать заключение,а также протоколдопроса экспертапредъявляютсяобвиняемому,который имеетправо дать своиобъясненияи заявить возражения,а также проситьо постановкедополнительныхвопросовэксперту и оназначениидополнительнойили повторнойэкспертизы.О выполненииуказанных,действийотмечаетсяв протоколедопроса обвиняемого.

Правиланастоящейстатьи применяютсяи в случаях,когда экспертизабыла произведенадо привлечениялица в качествеобвиняемого(статья 193 УПКРСФСР, статья224 проекта УПКРФ).

Недозволенныеприемы и методыпроизводстваэкспертизы

Всоответствиис положениямистатьи 21 КонституцииРФ при производствеэкспертизыникто не долженподвергатьсяжестокому илиунижающемучеловеческоедостоинствообращению;никто не можетбыть без добровольногосогласия подвергнутмедицинским,научным илииным опытам.

Частьютретьей статьи220 проекта УПКРФ предусмотрено,что при полученииобразцов длясравнительногоисследованияне должны применятьсяметоды, опасныедля жизни издоровья человекаили унижающиеего честь идостоинство.

3.12Проверка показанийна месте

Проверкапоказании наместе какследственноедействиедовольно-такичасто используетсяорганами дознанияи предварительногоследствия,однако действующийУПК такогоследственногодействия непредусматривает.(В проекте УПКРФ (в статье211) проверкапоказаний наместо предусмотренакак самостоятельноеследственноедействие.)

Напервый взгляд,казалось бы,здесь не должнобыло бы возникатькаких-либопроблем: посколькупереченьследственныхдействий,предусмотренныхуголовно-процессуальнымзаконом, имеетисчерпывающийхарактер ирасширительномутолкованиюне подлежит,получениедоказательствпутем проведенияследственныхдействий, непредусмотренныхзаконом, должнобыть признанонедопустимым.

Таки поступали,например, ростовскиесудьи в первыегоды деятельностисуда присяжных.

Однакозатем следователистали именоватьпротоколыпроводимойпроверки показанийна месте названиямитех следственныхдействий, которыепредусмотреныв УПК Например,осмотр местапроисшествия,следственныйэкспериментаи т.п.), и такиепротоколы ужев суде не исключались.

Попыткизащитниковвскрыть такуюмаскировкунепредусмотренногозаконом следственногодействия кизменениюсудебной практикине привели.

Такаяпрактика, смолчаливогосогласия ВерховногоСуда РФ, в настоящеевремя сталаобщепринятой.

Представителипрокуратурытакже признаюттакую практикудопустимой

Обсуждаявопрос о допустимостипротоколовпроверкипоказаний наместе нельзяне привестии аргументыпротивниковсложившийсясудебной практики.

Критикуякак практикуиспользованияпротоколовпроверкипоказаний наместе, так иавторов проектаУПК РФ, профессорМ.А. Ларин, вчастности,отмечает: «Встатье 211 проектав качествеследственногодействияпредлагаетсяновшество непервой свежести— так называемаяпроверкапоказаний наместе, на протяженииряда лет незаконнопрактиковавшаясянекоторымиследователями,оперативнымиработникамиорганов милициии безопасности.Это действиепредставляетсобой не поддающийсячеткой правовойрегламентацииконгломератповторногодопроса, осмотра,следственногоэксперимента,предъявлениядля опознаниянеподвижногообъекта. Фактическицель «проверкина месте» состоитв том, чтобыобвиняемыйповторил своепризнание впреступлениипри понятыхи не решилсязатем от негоотказаться— независимоот правдивостиили ложностиэтого признания,а также в том,чтобы искусственносоздать свидетелейпутем допросапонятых,присутствовавшихпри этом мероприятии».^¹

3.13Явка с повинной

Явкас повиннойпредставляетсобой добровольноезаявлениелица о совершенномим преступлении.

Всоответствиисо статьей 111УПК РСФСР вслучае явкис повиннойсоставляетсяпротокол, вкотором подробноизлагаетсясделанноезаявление.

Вопросдопустимостипротоколовявок с повиннойдолжен разрешатьсяпутем проверки:

добровольностисделанногозаявления;

2) соблюденияпорядка фиксацииего;

3) законностиполучениязаявления

Протоколявки с повиннойиспользуетсяв уголовномпроцессе вкачестведоказательства,хотя такойпротокол вперечне доказательств,предусмотренномчастью 2 статьи69 УПК РСФСР,отсутствует.И в судебнойпрактике, и впроцессуальнойтеории общепризнаннойявляется точказрения, согласнокоторой протоколыявок с повиннойрассматриваютсякак «иные документы».

Дискуссионнымостается вопросо возможностииспользованияпротоколовявок с повиннойв качестведоказательстваобвинения, Итем не менеепротоколы явокс повиннойчаще всегоименно в такомкачестве ииспользуются.

Рядученых^¹и судей^²признают такуюпрактикунедопустимой.

Ониполагают, чтосам по себефакт явки сповинной неможет рассматриватьсякак доказательствовиновностилица или использоватьсякак признаниеобвиняемымсвоей вины.Явка с повинной(на основаниистатьи 108 УПКРСФСР) являетсялишь поводомк возбуждениюуголовногодела. Фактическиеданные, сообщенныеобвиняемым(подозреваемым)и которые вдальнейшеммогут бытьиспользованыв качестведоказательств,должны бытьзафиксированытолько в протоколахдопросов обвиняемого(подозреваемого).Протоколы явокс повинной вслучаях, когдаподсудимыйв суде не признаетсебя виновным,могут свидетельствоватьо вынужденностисделанногозаявленияи, кроме того,усиливаютфункцию обвинения.Судьи, допускающиетакого родапротоколы вкачестведоказательствобвинения,невольно способствуютнезаконнойпрактике органовпредварительногоследствия.

Вслучаях же,когда обвиняемыйпоследовательнодает показания,подтверждающиезафиксированноев протоколеявки с повиннойпризнание, нетоснованийисключать этотдокумент изсовокупностивсех доказательств,тем более, чтоименно он служитоснованиемдля смягченияосужденномунаказания.

Воткак мотивировалаН.В. Григорьевасвои решенияоб исключениипротоколовявок с повиннойиз разбирательствапо конкретнымделам.

Безусловноявляютсянедопустимымиразного рода«чистосердечныепризнания»и «заявления»на имя следователяили прокурора.В этих случаяхпроисходитпреобразованиетакого видадоказательств,как «показаниеподозреваемого(обвиняемого)»в доказательстводругого вида— «иные документы».Такие «преобразования»связаны снарушениемпроцессуальногопорядка полученияопределенноговида доказательства— показанийобвиняемого(подозреваемого)и с созданиемискусственныхдоказательствобвинения.

Часть4

Недопустимостьдоказательства,если оно полученона основаниидругого доказательства,добытого снарушениемзакона.

Еслина основаниинезаконнодобытых доказательствбыли полученыдругие доказательства,то они исключаютсяиз разбирательствадела как являющиесяпроизводнымиот незаконнополученныхдоказательств(как плодыотравленногодерева). Чащевсего по правилу«о плодахотравленногодерева» исключаютсядоказательства,полученныена основаниипроизведенныхс нарушениемзакона изъятииразличныхпредметов,являющихсявещественнымидоказательствами.

Так,если какие-либопредметы изымалисьв ходе обысков,выемок илиосмотров снарушениемзакона, тоисключаютсяиз дела не толькосоответствующиепротоколыобысков, выемокили осмотров,но и изъятыетаким образомпредметы —вещественныедоказательства,а также заключенияэкспертов поисследованиюэтих предметов.

ОрганамипредварительногорасследованияКаменевупредъявлялосьобвинение вполучениивзятки и незаконномприобретениии храненииогнестрельногооружия и боеприпасов(часть 3 статьи173 и часть 1 статьи218 УК РСФСР).

СудомприсяжныхМосковскогообластногосуда Каменевбыл оправдан.

Вкассационномпротесте прокурорпросил об отменеприговора всвязи с существенныминарушениямитребованийУПК РСФСР, одноиз которых, поего мнению,выразилосьв следующем:судья необоснованноисключил изразбирательствадела протоколобыска в служебномкабинете Каменева,вещественныедоказательства— гранату и двастреляющихустройства,заключенияэкспертов,проводившихбаллистическуюи взрывотехническуюэкспертизы.

Кассационнаяпалата ВерховногоСуда РФ оправдательныйприговороставила безизменения,указав относительноисключенияуказанныхдоказательствследующее.

Доводыпрокурора,изложенныев кассационномпротесте, отом, что судьянеобоснованноисключил изразбирательствадела частьдоказательств,противоречатдействующемузаконодательству.

Судьяправильноисключил изразбирательствадела такиедоказательства,как протоколобыска в служебномкабинете Каменева,гранату ф-1, дваметаллическихпредмета в видеавторучек,признанныхогнестрельныморужием, заключениябаллистическойи взрывотехническойэкспертиз, таккак эти доказательстваполучены внарушениезакона.

Указавна те нарушениятребованийУПК, которыебыли допущеныпри обыске вкабинете Каменева,кассационнаяпалата отметиласледующее.

Учитывая,что в данномконкретномслучае изъятиепредметовпроизведенос нарушениезакона, судьяправильноисключил изразбирательствадела вещественныедоказательстваи заключенияэкспертовпо ним.^¹

Часть5

НЕДОПУСТИМОСТЬДОКАЗАТЕЛЬСТВ,СОДЕРЖАЩИХСВЕДЕНИЯ НЕИЗВЕСТНОГОПРОИСХОЖДЕНИЯ

Доказательствопризнаетсядопустимым,если оно содержитсведения,происхождениекоторых известнои которые могутбыть проверены.

Немогут служитьдоказательствомфактическиеданные, сообщаемыесвидетелем(потерпевшим),если он не можетуказать источниксвоей осведомленности.(статья74, часть 2 статьи75 УПК РСФСР, часть2 статьи 75 и часть2 статьи 76 проектаУПК РФ)

ПрофессорВ.И. Зажицкий,в частности,писал. «Источникиосведомленностипредставляютсобой объективнуюоснову, на которойвозникают,формируютсяфактическиеданные, являющиесясодержаниемуголовно-процессуальныхдоказательств.Источникосведомленностиобнаруживаетсяпри возникновениии формированиивсех видовдоказательств».^¹

Выше,при рассмотрениивопросов одопустимостивещественныхдоказательстви документов,полученныхв результатеосмотров, выемок,обысков, а такжеполученныхв ходе непроцессуальнойдеятельности,отмечалось,что неясностьпо поводу того,как, где и прикаких обстоятельствахполучен тотили иной предметили документ,несущий ту илииную информацию,лишает егодоказательственнойсилы.

Вэтой связихотелось быобратить вниманиеи на то обстоятельство,что наша прежняясудебная практикатакже шла попути исключениядоказательств,содержащихсведения неизвестногопроисхождения.

ВАнглии и СШАсуществуетположение,имеющее некоторыечерты, сходныес правилом онедопустимостидоказательств,содержащихсведения неизвестногопроисхождения.Здесь имеетсяв виду правилоо «Показанияхс чужих слов»или о «Доказательствепо слуху (hearsayevidence).^²

Показаниямис чужих словпризнаютсяпоказания лицапо какому-либофакту, которыйстал известенэтому лицу откого-либо(пересказаннаяинформация).

Какв Англии, таки в США показанияс чужих слов,как правило,исключаютсяпо следующимоснованиям.

«Человек,являвшийсяпервоисточникомсообщения окаком-либообстоятельстве,не присутствуетв суде и неприводитсяк присяге; защитане имеет возможностипроверитьправильностьсообщения,подвергнувсвидетеляперекрестномудопросу; нарушаетсяправо обвиняемоговстречатьсялицом к лицусо свидетелями,выставляемымипротив него;при передачесведения отодного лицак другому можетпроизойтиошибка в изложениифакта».^³

Исходяиз общей тенденцииширокогоиспользованияопыта США вроссийскомуголовномсудопроизводстве,некоторымиучеными предлагаетсяправило «опоказанияхс чужих слов»использоватьв нашем процессе.По существутакое предложениебыло сделаноавторами проектаОбщей частиУПК РФ, подготовленногоГосударственно-правовымуправлениемПрезидентаРФ (в части 3 статьи153).^⁴

Будетли правило опоказанияхс чужих словвоспринятоновым российскимУПК, покажетвремя. Что жекасается судебнойпрактики, тоона должнасоответствоватьдействующемуУПК, согласнокоторому немогут использоватьсялишь те доказательства,которые содержатсведениянеизвестногопроисхождения.При этом намследует помнитьи слова профессораИ.Я. Фойницкогоо том, что «относясьчересчур отрицательнок свидетельствупо слуху (hearsay),английскоеправо ставитв опасностьправосудие;и гораздо вернеерешает вопросрусское законодательство,которое отсекаетлишь свидетельскиепоказания послухам неизвестногопроисхождения(статья 718 УУС),которые немогут бытьпроверены понеуказаниюисточника».^¹

Часть6

НЕСПРАВЕДЛИВОЕ ПРЕДУБЕЖДЕНИЕ

1. Понятиеи содержаниеправила онесправедливомпредубеждении

Доказательственнуюсилу проверяемогодоказательстване должно существеннопревышатьопасностьнесправедливогопредубеждения.

Вроссийскойсудебной практикеэто правилостало применятьсяс первых жепроцессов судаприсяжных иуже к концупервого годадеятельностиэтого судаправило онесправедливомпредубеждениибыло закрепленов ПостановленииПленума ВерховногоСуда России.

Впункте 15 ПостановленияПленума ВерховногоСуда РоссийскойФедерации от20 декабря 1994 года№ 9 указано:«Установив,что исследованиетого или иногодоказательстваможет повлиятьна объективностьи беспристрастиеприсяжныхзаседателей,председательствующийв соответствиисо статьей 243УПК РСФСР вправеустранитьтакое доказательствоиз судебногоразбирательствас обязательнымприведениемв постановлениимотивов принятогорешения».^²

Часть6 «о несправедливомпредубеждении»направленона то, чтобыоградить присяжныхзаседателейот влияниядоказательств,которые моглибы отрицательносказаться настепени ихобъективностии привести кпротивозаконнымрешениям, т.е.к таким решениям,которые принимаютсяне на надлежащихпринципах, ана основе эмоций,несправедливомпредубеждении.

Любоедоказательство,представленноестороной обвиненияпротив подсудимого,имеет цельюослабить позициюподсудимогона суде и убедитьприсяжных исудью в виновностиподсудимого.Это справедливои соответствуетсущностисостязательности.Однако в техслучаях, когдадоказательствамогут вызватьнесправедливуюпредубежденность,они подлежатисключению.

Какправило, такимидоказательствамиявляются фотографии,прилагаемыек протоколуосмотра местапроисшествия,на которыхзапечатленыизуродованныетрупы. Такиефотографииспособны вызватьслишком сильныеэмоции присяжныхи помешать имобъективнои беспристрастно(как того требуетзакон) оценитьимеющиеся поделу доказательстваи решать вопросо виновностиподсудимого.Вместо предъявлениятаких фотографийприсяжнымдостаточнобудет простоогласить протоколосмотра трупа,допросить лиц,присутствовавшихпри обнаружениитрупа.

Однако,если на фотографияхвидны следыпреступления(в чем и заключаетсяих доказательственнаясила), такиефотографиимогут бытьпредъявленыприсяжным. Этобезусловнонеобходимоделать, когдамежду сторонамивозникает споротносительноследов преступленияи когда такиефотографиимогут снятьэтот спор.

Несправедливоепредубеждениеи исследованиеданных о личностиподсудимого

Согласночасти 6 статьи446 УПК РСФСР, сучастием присяжныхзаседателейне исследуютсяобстоятельства,связанные спрежней судимостьюподсудимого.

Проектнового УПК этоположениеразвивает и,по существу,формулируетправило онесправедливомпредубеждениив части, касающейсяисследованияданных о личностиподсудимого.Так, в части 5статьи 383 проектаУПК РФ указано:«данныео личностиподсудимогоисследуютсяс участиемприсяжныхзаседателейв той мере, вкакой они проявилисьв деянии, всовершениикоторого онобвиняется.Запрещаетсяисследоватьфакты прежнейсудимости,признанияхроническим,алкоголиком,а также иныеданные, способныевызыватьнеобоснованноепредубеждениеприсяжных ввиновностиподсудимого».

Вопросо том, возможноли в суде присяжныхпроводитьисследованиеданных о личностиподсудимого,мотивов егодеятельностии прошлого егоповедениявозник не сегодняи не у нас. ВоФранции данныео личностиподсудимомисследуютсябез какого-либоограничения,а в Англии —такое исследованиевесьма ограничено,что объясняетсясвоеобразными историческимиусловиямианглийскогопроцесса, покоторому присяжныезаседателине принимаютникакого участияв решении вопросаоб обстоятельствах,могущих влиятьна наказание,и не имеют правапризнанияснисхождения.Поскольку внашем судеприсяжныезаседателипринимаютактивное участиев решении указанныхвыше вопросов,проблема сдопустимостьюисследованияданных о личностиподсудимоготребует самостоятельнойразработки.В этой связипредставляетопределенныйинтерес практиканашего прежнегосуда присяжныхи мнения поэтому вопросурусских ученых-юристов.

ПервоначальноУголовныйКассационныйДепартаментПравительствующегоСената запрещалисследованиеданных о личности.Так, в своемрешении по делуПалем 1895 года№ 17 он указал:«учинениепреступногодеяния даетсудебной властиправо и дажеобязанностьпривлечь его(обвиняемого,— В.3.) к уголовнойответственности,но не лишаетпривлекаемогообщих гражданскихправ, а потомуи не дает основанияисследоватьтакие обстоятельстваего прошлойжизни, его семейныхи общественныхотношений,которые, несостоя в связис преступлением,кладут в томили другомуотношениинравственнуютень на еголичность».«Этот взгляд,— писал Розин,— являетсяединственноправильными отвечающимзадачам правосудияи интересамогражденияличности. Приином решенииэти блага приносятсяв жертву общейуголовнойполитике и насуд возлагаютсязадачи, которые,по природесвоей, должныбыть возложенына органы исполнениясудебногоприговора».^¹

ЗатемН.С. Таганцеви В.К. Случевскийобосновалииной подходк данной проблеме.Так, В.К. Случевскийсчитал, что«исходя из тоговзгляда, чтопреступноедействие лицаслужит конечнойцелью действийуголовногосуда, необходимовывести заключение,что личностьподсудимоготолько настолькодолжна подлежатьэтому исследованию,насколько онапроявиласьв этом действии»^².«Нередко всудебной практике,— отмечал далееСлучевский,— проявляетсясклонностьрыться в тайникахдуши преступникаи выводить насвет Божийтакие стороныего личности,которые никакойпользы в оценкеданного преступногодеяния оказатьне могут. Провеститочное aprioriразграничениемежду мотивамии личными свойствамивиновникапреступления,подлежащимиисследованию,и теми, которыедолжны стоятьза этими пределами,невозможнопри помощикакого-либоопределенногокритерия.Индивидуальныеобстоятельствакаждого отдельногодела, а такжеразумностьи добросовестностьзнакомого сжизнью судьидолжны при этомслужить единственноюруко-водноюнитью».

И.Я.Фойцицкийсделал еще одиншаг к расширениювозможностисуда в исследованииданных, характеризующихличность подсудимого.Фойницкийпришел к выводуо том, что «личностьподсудимоговообще, в частности,ее прежняясудимость,может бытьпредметомсудебно-уголовногоисследования,насколько онавкладываетсяне только впреступноедеяние, но и внаказание,подлежащееприменению».^¹

Настаиваяименно на такомподходе к проблемеисследованияданных о личностиподсудимого,А.Ф. Кони писал:«Ознакомлениес личностьюподсудимогов значительнойстепени спасаетот судебнойошибки, котораяодинакововозможна какв случаях осуждениятолько на основаниисведений одурном характереподсудимого,так и в случаяхосуждениятолько на основаниипреступногофакта».^²

Правилоо недопустимостиисследованияпри присяжныхзаседателяхданных о личностиподсудимого,как и «правилоо несправедливомпредубеждении»,в целом, имеетсвоей цельюоградить присяжныхот предвзятогоотношения кподсудимому;и здесь, преждевсего, имеетсяв виду исследованиеобстоятельств,свидетельствующихо совершенныхподсудимымв прошломпреступлениях,отрицательныхкачествахличности подсудимого.

Номожет ли этотзапрет бытьабсолютным?

1.Имеются преступления,которые вообщене могут бытьустановленыбез исследованияданных о личностиподсудимого.Например,преступлениясвязанные созлостнымиуклонениемот уплаты средствна содержаниедетей илинетрудоспособныхдетей (статья157 УК РФ).

2.Имеются обстоятельства,которые уменьшаютстепень виновностилибо изменяютее характер,и к таким обстоятельствамвполне могутотноситьсяи те, которыесвязаны с даннымио личностиподсудимого.Вопросы потаким обстоятельствам,в соответствиис частью 2 статьи449 УПК РСФСР, могутбыть поставленыперед присяжными,а если о постановкетаких вопросовходатайствуютучастникипроцесса, топредседательствующийсудья, в соответствиис частью 1 статьи450 УПК РСФСР, дажеобязан их поставить.

3.Подсудимый,на основаниипредоставленногоему статьей46 УПК РСФСР права,может защищатьсвои праваи законныеинтересы любымисредствамии способами,не противоречащимизакону. Можетли ссылка насвою хорошую,безупречнуюрепутациюпризнаватьсясредством илиспособом,противоречащимзакону? Представляетсячто нет.

Вовсех приведенныхслучаях безисследованияпри присяжныхзаседателяхданных о личностиподсудимогонельзя обойтись.Однако в двухпоследнихслучаях исследованиетаких данныхвозможно толькопо инициативестороны защиты.И в этих случаяхсторона обвинения(как гос. обвинитель,так и потерпевший)не может бытьсвязана запретомна исследованиеданных о личностиподсудимогои ей должнабыть предоставленавозможностьпривестидоказательства,характеризующиеподсудимого.Американцыэто право стороныобвиненияназвали «правиломоткрытых дверей»:если защитаоткрыла дверив запретноеместо, то пройтитуда могут идругие.

Естьчетвертыйслучай, когда,на наш взгляд,допустимоисследоватьданные о личностиподсудимогопри присяжных.Это тот случай,когда сторонойзащиты будетзатронута сотрицательнойстороны личностьпотерпевшего.

Вроссийскомуголовно-процессуальномзаконодательствеэтот выводвытекает изтолкованияпринциповравноправиясторон и состязательности.В Англии же этоположениенепосредственнозакрепленов законе, а именнов разделе 31 Законаоб уголовномправосудиии общественномпорядке от 1994года.

1 Обзор законодательстваи судебнойпрактики ВерховногоСуда РФ за 4 квартал1993 года

1 Ахив Ростовскогообластногосуда, дело №2-269/97

1 Под термином«источник»в данной работеподразумеваетсяюридическаяформа доказательств.

2 Уголовныйпроцесс. ПодредакциейЛупинскойП.А., М., 1995, С. 163

3 Там же, С. 167

4 Там же, С. 174

5 Там же, С. 174

6 Там же, С. 169

1 Уголовныйпроцесс. ПодредакциейЛупинскойП.А., М., 1995, С. 176

2 Сборник постановленийпрезидиумаи определенийсудебной коллегиипо уголовнымделам ВерховногоСуда РСФСР1974 – 1979 г.г., М., 1981, С. 54

3 Там же, С. 386

4 Там же, С. 351

5 Пашин С.А. Доказательствав Российскомуголовномпроцессе.Состязательноеправосудие.Труды научно-практическихлабораторий.Часть 2, М., 1996, С. 319- 320

6 Ларин А.М. Опринципахуголовногопроцесса игарантиях правличности впроекте УПК1997. Российскаяюстиция, 1997, №10,С. 124

1 Научно-практическийкомментарийк Уголовно-процессуальномукодексу. Подредакцией Лебедева В.М.,издание второе,М., 1998, С. 172

1 Уголовныйпроцесс. ПодредакциейЛупинскойП.А., С. 185 - 186

2 Там же, С. 189

1 КомментарийУПК, С. 180

2 Там же, С. 181

3 Там же, С. 182

4 Сборник постановлений,С. 15

5 Теория доказательствв советскомуголовномпроцессе. М.,1973, С. 658

6 Карнеева Л.М.Доказательствав советскомуголовномпроцессе, Волгоград,1988, С. 36

7 Пашин С.А. Указ.Соч., С. 60

8 Кипнис Н.М.Допустимостьдоказательствв уголовномсудопроизводстве.М., 1995, С. 60

1 ЛупинскаяП.А. Проблемыдопустимостидоказательствпри рассмотрениидел судомприсяжных., С.115 - 116

2 На основаниип. 1 ПостановленияПленума ВС РФот 25 июня 1996 года№5 «О судебнойпрактике поделам о хищениии незаконномобороте оружия,боеприпасови взрывчатыхвеществ» Сборникпостановлений,С. 546

3 На основаниип. 1 ПостановленияПленума ВС РФот 27 мая 1998 года№9 «О судебнойпрактике поделам о преступлениях,связанных снаркотическимисредствами,психотропными,сильнодействующимии ядовитымивеществами».БВС РФ, 1998, №7, С. 4

4 На основаниип. 7 ПостановленияПленума ВССССР от 29 июня1979 года №3 «О практикеприменениясудами общихначал назначениянаказания».Сборник постановлений,С. 158

1 ФойницкийИ.Я. Курс уголовногосудопроизводства.,т. 2, СПб., 1996, С. 273 - 274

2 Уголовноесудопроизводство.Петроград,1916, С. 406

3 ЛупинскаяП.А. Проблемыдопустимостидоказательствпри рассмотрениидел судом присяжных.С. 100

1 Сборник постановлений,С. 535

2 Сборник постановлений,С. 545

1 П. 3 ПостановленияПленума ВССССР от 3 декабря1976 года №16 (Сборникпостановлений,С. 136)

2 П. 8 ПостановленияПленума ВССССР от 16 июня1978 года №5 (Сборникпостановлений,С. 136)

3 Научно-практическийкомментарийк УПК РСФСР.Под редакциейЛебедева В.М.С. 93

4 Радутная Н.В.Коллизии нормуголовно-процессуальногозаконодательстваи возможностиих преодоленияв судебнойпрактике.КомментарийРоссийскогозаконодательства.М., 1997, С. 151

1 Российскаягазета, 18 февраля1997 года

2 П. 13 Постановлениепленума ВССССР от 16 июня1978 года, №5 «О практикеприменениясудами законов,обеспечивающихобвиняемомуправо на защиту».(Сборник постановлений,С. 137)

1 Сборник постановлений,С. 137

2 Там же, С. 453

3 Вестник ВССССР, 1001, №1, С. 20

1 АлексееваЛ.В. Применениесудами международныхнорм в областиправ человекаи КонституцииРФ. КомментарийРоссийскогозаконодательства.М., 1997, С.27

2 ЩепловитовС.Г. Судебныеуставы императораАлександра2. Устав уголовногосудопроизводства.СПб., 1998, С. 496

1 Научно-практическийкомментарийк УПК, С. 40

2 КомментарийРоссийскогозаконодательства.М., 1997, С. 22

1 Пашин С.А. Указ.Соч., С. 344

2 Доклад Комиссиипо правам человекапри ПрезидентеРФ «О соблюденииправ человекаи гражданинав РФ за 1993 год».М., 1994, С. 5

3 Полиграф (Детекторлжи) – прибор,который непрерывноизмеряет изменениякровяногодавления, частотыпульса, влажностькожи и др. Привнутреннемнапряжении,например приответах нанеприятныевопросы илиложном показании,эти переменныедостигаютзначений, которыесущественноотличаютсяот нормальных.После оценкирезультатовизмеренийделаются выводыо степени истинностипоказаний.(Криминологическийсловарь. М., 1993,С. 30).

1 КомиссаровВ. Использованиеполиграфа.Законность,1995, №11, С. 44 - 45

2 Ларин А. М. Опринципахуголовногопроцесса игарантиях правличности впроекте УПК– 1997. Российскаяюстиция, 1997, №9,С. 9 - 10

1 Савицкий В.М.Государственноеобвинение всуде. М., 1971, С. 310 - 311

2 СтроговичМ.С. Курс советскогоуголовногопроцесса, т.1, С. 258. ЧельцовМ.А. Советскийуголовныйпроцесс, 1962, С.260

3 Савицкий В.М.Указ. Соч., С. 310 -316

4 Научно-практическийкомментарийк УПК, С. 154 - 155

1 П. 18 ПостановленияПленума ВС РФот 31 октября1995 года, №8 (Сборникпостановлений,С. 535)

2 Друзин В.Е. Вопросыприменениястатьи 51 КонституцииРФ в уголовномсудопроизводстве,Саратов, С. 102

3 Панкратов В.О свидетельскомиммунитетезаконныхпредставителей.Российскаяюстиция, 1993, №7,С. 25

4 Шурыгин А.П.Защита в судоустройствес участиемколлегии присяжныхзаседателей.Российскаяюстиция, 1997, №9,С. 5

1 Законность,1997, №6, С. 21

2 Законность,1994, №9, С. 30

3 Пашин С.А. Указ.Соч., С. 343

1 Научно-практическийкомментарийк УПК, С. 298

1 КомиссаровВ. Предъявлениедля опознанияживых лиц.Законность,1994, №9, С. 33

1 Радутная Н.В.Коллизии нормуголовно-процессуальногозаконодательстваи возможностиих преодоленияв судебнойпрактике.КомментарийРоссийскогозаконодательства.М., 1997, С. 150

2 Пашин С.А. Указ.Соч., С. 342

1 Законность,1997, №3, С. 55

2 ЛупинскаяП.А. Проблемыдопустимостидоказательствпри рассмотрениидел судом присяжных,С. 103. РадутнаяН.В. Коллизиинорм уголовно-процессуальногозаконодательстваи возможностиих преодоленияв судебномпорядке, С. 153

1 Научно-практическийкомментарийк УПК РСФСР.Под редакциейЛебедева В.М.,С. 319

1 Относительновозможностиполученияобразцов длясравнительногоанализа употерпевшегои у свидетеляпроект УПК РФпредусмотрелещё одно обязательноеусловие – согласиепотерпевшегои свидетеля(ч. 2 ст. 220)

1 Ларин А.М. Опринципахуголовногопроцесса игарантиях правличности впроекте УПК– 1997. Российскаяюстиция, 1997, №9,С. 9

1 ЛупинскаяП.А. «Проблемыдопустимостидоказательствпри рассмотрениидел судомприсяжных».Научно-практическоепособие длясудей «Рассмотрениедел судомприсяжных»,Варшава, 1997, С.113. Радутная Н.В.Коллизии нормуголовно-процессуальногозаконодательстваи возможностиих преодоленияв судебнойпрактике.КомментарийРоссийскогозаконодательства.М., 1997, С. 153

2 ГригорьеваН.В. Исключениеиз разбирательствадела недопустимыхдоказательств.Российскаяюстиция, 1995, №11,С. 5. Друзин Е.В.Вопросы примененияположенийстатьи 51 КонституцииРФ в уголовномсудопроизводстве.Саратов, 1996, С.100

1 БВС РФ, 1996, №8, С. 10 -11

1 Зажицкий В.И.Источникиосведомлённостив уголовно-процессуальномдоказывании.Советскаяюстиция, 1983, №8,С. 6

2 В США это правилозакрепленов статье 8 Федеральныхправил использованиядоказательствв судах США исудьями-магистрамиСША, в Англиив разделах23-26 Закон об уголовномправосудииот 1988 года

3 НиколайчукВ.М. Уголовноеправосудиев США. М., 1995, С. 43

4 Российскаяюстиция, 1994, №9,С. 74

1 ФойницкийИ.Я. Указ. Соч.,т.2, С. 278

2 Сборник постановлений,С. 520

1 Розинн Н.Н.Уголовноесудопроизводство,С. 393

2 СлучевскийВ.К. Учебникрусского уголовногопроцесса, С.404

1 ФойницкийИ.Я. Указ. Соч.,С. 247

2 Кони А.Ф. Указ.Соч., т. 1, С. 345

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Часть1 (Ненадлежащийсубъект)

Часть2 (Ненадлежащийисточник)

Часть3 (Ненадлежащаяпроцедура)

Общиеположения

Время,в течение котороговозможно проведениеследственныхдействий

Допросподозреваемогои обвиняемого

Допроссвидетеля ипотерпевшего

Очнаяставка

Предъявлениедля опознания

Выемкаи обыск

Осмотр

Освидетельствование

Следственныйэксперимент

Экспертиза

Проверкапоказаний наместе

Явкас повинной

Часть4 (Недопустимостьдоказательства,если оно полученона основаниидругого доказательства,добытого снарушениемзакона)

Часть5 (Недопустимостьдоказательств,содержащихсведения неизвестногопроисхождения)

Часть6 (Несправедливоепредубеждение)

Заключение

Списокиспользованнойлитературы

КонституцияРоссийскойФедерации. М.,Юридическаялитература,1993 год
Уголовно-процессуальныйкодекс РСФСР(с изменениямии дополнениямипо состояниюна 15 июня 1997 года).Москва, Спарк,1998 год
ПроектУголовно-процессуальногокодекса РФ.Юридическийвестник
Уголовно-процессальныйкодекс РФ. (Общаячасть). ПроектГосударственно-правовогоуправленияАдминистрациипрезидентаРФ. Российскаяюстиция 1994 год.
Уголовно-процессуальныйкодекс РСФСР.Теоретическаямодель. Москва,1989 год
Декларацияправ и свободчеловека игражданина(принята ВерховнымСудом РСФСР22 ноября 1991 года).ВедомостиСъезда народныхдепутатовРСФСР Верховногосовета РСФСР,1991 год, № 52, ст. 1865.
СборникпостановленийПрезидиумаи определенийСудебной коллегиипо уголовнымделам ВерховногоСуда РСФСР.1974 – 1979 г.г. Москва,юридическаялитература1981 год.
Научно-практическийкомментарийк Уголовно-процессуальномукодексу, подредакциейЛебедева В.М.Издание второе,Москва, 1998 год
Теориядоказательствв советскомуголовномпроцессе, Москва,1973 год
КониА.Ф. Нравственныеначала в уголовномпроцессе. Собр.Соч., 8 т., М., Юридическаялитература,1967 год
КарнееваЛ.М. Доказательствав советскомуголовномпроцессе. Волгоград,1988 год
ЛупинскаяП.А. Проблеммыдопустимостидоказательствпри рассмотрениидел судом присяжных,1997 год
КипнисН.М. Допустимостьдоказательствв уголовномсудопроизводстве,Москва, Юристъ,1995 год
СеливановН.А. Критериидопустимостиприменениятактическихприёмов прирасследовании.Законность,1994 год, №8
ЛаринА.М О принципахуголовногопроцесса игарантиях правличности впроекте УПК1997. Российскаяюстиция, 1997 год,№9
КомиссаровВ. Использованиеполиграфа.Законность,1994 год, №11
КомиссаровВ. Предъявлениедля опознанияживых лиц.Законность,1997, №9, С. 33
ГригорьеваН.В. Исключениеиз разбирательствадела недопустимыхдоказательств.Российскаяюстиция, 1995 год,№11
ЗажицкийВ.И. Вопросыдоказательногоправа. Советскаяюстиция, 1992 год,№19, №20
ПашинС.А. Доказательствав российскомуголовномпроцессе, Москва,1996 год
ПашинС.А. Проблемыдоказательногоправа, Москва,1995 год
ФойницкийИ.Я. Курс уголовногосудопроизводства.СПб., Альфа, 1996год
РозинН.Н. Уголовноесудопроизводство.Петроград,1916 год
РадутнаяН.В. Коллизиинорм уголовно-процессуальногозаконадательстваи возможностиих преодоленияв судебнойпрактике.КомментарийРоссийскогозаконадательства,Москва, 1997 год

ВВЕДЕНИЕ

Дляуголовно-процессуальногоправа Россиихарактернострогое законодательноерегулированиевсей доказательственнойдеятельности,в том числе иустановлениеправил допустимостидоказательств,что вместес тем предполагаетраскрытиесодержаниянорм закона,их дозволенийи запретов всудебной практике.Это раскрытиесодержаниязакона применительнок конкретнымслучаям, когдаприходитсярешать вопросо допустимостидоказательств,содержитсяв судебныхрешениях, условноименуемых"прецедентами"из практикисуда в России,публикуемыхв "БюллетенеВерховногоСуда РоссийскойФедерации",журнале "Российскаяюстиция" и др.В этих публикацияхсодержитсярешение различныхвозникающихперед судьямивопросов одопустимостидоказательств.

Часть1

Ненадлежащийсубъект

Переченьэтих следственныхдействии являетсяисчерпывающими расширительномутолкованиюне подлежит.

Всеэти следственныедействия органдознания можетпровести толькопосле возбужденияуголовногодела.

Поделам, по которымпроизводствопредварительногоследствияобязательно,дознание должнобыть законченоне позднеедесяти сутоксо дня возбуждениядела (часть 1статьи 121 УПКРСФСР), по проектуУПК (часть 2 статьи174) — не позднеепятидневногосрока со днявозбуждениядела.

Продлениеэтого сроказаконом непредусмотрено.

4.Решение вопросао ненадлежащемсубъекте приучастии органадознания всоставеследственно-розыскных.групп.

Практикасозданияследственно-оперативныхгрупп (бригад)довольнораспространена.Такие группы(бригады) создаютсяпо раскрытиюи расследованиютяжких многоэпизодныхпреступленийи являютсяодной из формвзаимодействияследователейи органов дознания.Смысл сложившейсяправоприменительнойпрактикиследственно-оперативныхгрупп (бригад)заключаетсяв обеспеченииоперативногосопровожденияпредварительногоследствия,наиболее полногоиспользованияоперативныхвозможностейв раскрытиипреступлений.Однако такаяпрактика неоснована назаконе и отчастидаже противоречитему.

Признаниедоказательствполученныминенадлежищимсубъектом припроведенииследственныхдействии следователем

/.Когдаследовательне принял делок своему производству.

2.Когда следовательне включен вгруппу следователей.

3.Когда следователем,нарушены требованиязакона оподследственности.

4.При проведении,следственныхдействийследователемпосле истеченияустановленногов законе срока.

5.Иные случаипризнанияследователяненадлежащим.субъектом:

когдаследовательне являетсягражданиномРоссийскойФедерации;
когдаследовательнаходится наизлечении иимеет листоквременнойнетрудоспособностилибо находитсяв отпуске.

ВРостовскомобластном суде,при рассмотрениидела Араканцеваи Будько, разрешалсявопрос о правепроводитьследственныедействияпрокурором-криминалистом.Данное делобыло направленона дополнительноерасследование,поскольку судьяусмотрел наличиедопущенныхв ходе предварительногоследствиясущественныхнарушенийуголовно-процессуальногозакона. В частности,как на одно изтаких нарушений,судья указална то, что рядэкспертиз былиназначеныненадлежащимсубъектом —прокурором-криминалистомпрокуратурыгорода Ростов-на-Дону,который невходил в составследственнойгруппы. Кассационнаяпалата ВерховногоСуда РФ, рассматриваяуказанное делопо частномупротестугосударственногообвинителя,постановлениесудьи Ростовскогообластногосуда отменила,указав (в интересующейнас части) следующее.Согласно «Положениюо прокурорах-криминалистахв органах прокуратурыРоссийскойФедерации»,прокурор-криминалист,в соответствиисо ст. 211 УПК РСФСР,вправе участвоватьв проведениипредварительногоследствия, ав необходимыхслучаях личнопроизводитьследственныедействия, тоесть наделенполномочиямипрокурора поосуществлениюнадзора заисполнениемзаконов органамидознания ипредварительногоследствия,поэтомупрокурор-криминалистпрокуратурыгорода Ростов-на-ДонуШевчук А.Б. вправебыл проводитьследственныедействия (назначатьвышеуказанныеэкспертизы)без принятиядела к производству^¹.

1)являются поданному делупотерпевшими,гражданскимиистцами, гражданскимиответчиками,свидетелями;

Часть2

Ненадлежащийисточник

Получениедоказательстваиз неустановленногоисточникадолжно влечьза собой недопустимостьэтого доказательства.

Видыисточниковдоказательств

Показания

Показаниясвидетеля —это его сообщениеоб обстоятельствах,имеющих значениедля дела, сделаных в ходе допросаи запротоколированноев установленномзаконом порядке^².

Неявляются показаниямиобъяснениясвидетеля,данные им нев ходе его допроса.

Этимиоснованиямиявляются:

Заключениеэксперта

Вместес тем ВерховнымСудом РФ в рядеслучаев допускаетсяподмена заключенияэксперта мнениемспециалиста.

Вещественныедоказательства

Вещественныедоказательства— это предметыматериальногомира (вещи), которыеимеют относящуюсяк. предметудоказывашяфактическуюинформациюи в установленномзаконом порядкеприобщены кделу.