______________________
7. V.Negară. Francising – o nouă formă contractuală în legislaţia RM // Legea şi viaţa, Nr.8/98, p.18
8. Е.А. Суханов. Договор комерческой концессий. p.626
· Este încheiat intuitu personae. Caracterul intuitu personae al contractului de franchising este dat atunci cînd franchiser-ul selecţionează şi acceptă pe beneficiar, care după cercetarea corespunzătoare dă dovadă competenţelor sale, a calităţilor personale şi a capacităţii financiare pentru exploatarea afacerii respective.9
· Este contract cu caracter comercial, ce presupune că este folosit „exclusiv în cadrul activităţii de antreprenoriat”10 şi este încheiat între comercianţi (antreprenori)- persoane fizice şi/sau juridice – independenţi din punct de vedere juridic şi financiar, care presupune o colaborare strînsă şi de lungă durată.
· Este cu executare succesivă. Specificul acestui contract este faptul că franchiser-ul îl autorizează pe beneficiar să utilizeze marca produselor şi/sau serviciilor, şi/sau tehnologiilor, know-how-ul, precum şi orice alte drepturi de proprietate intalectuală sau industrială după caz, susţinut permanent de asistenţa comercială sau tehnică a sa pe toată perioada de valabilitate a contractului de franchising. La rîndul său, beneficiarului (franchisee) îi revine obligaţia de a plăti periodic franchiser-ului redevenţele convenite prin contract, pînă la încheierea relaţiilor contractuale.
· Este un contract numit. Se consideră contracte numite acele contracte, care sunt reglementate prin dispoziţii exprese ale legilor generale, pe care le generează. Însă alţi autori11 atribuie acest contract la contractele nenumite (contractus innominatis), deoarece acest tip de contract face parte dintr-o clasă nouă de contracte, care au apărut în activitatea contractuală a comercianţilor şi n-a primit încă oglindire în legislaţia multor ţări. Însă, în dreptul nostru, avem Codul civil şi Legea RM nr.1335-XIII din 11 decembrie 1997 cu privire la franchising, care stabilesc atît modul de perfectare a contractului la care ne referim, cît şi drepturile şi obligaţiile părţilor contractante şi de asemenea raporturile precontractuale şi postcontractuale ale acestora.
_________________________
9. Mircea C. Costin. Op. Cit., p.134
10. Е.А. Суханов. Договор комерческой концесийю p.625
11. Гражданское и торговое право капиталистических стран (ред. Е.А.Васильев), Москва, 1993, p.379
Deaceea, contractul de franchising face parte şi în legislaţia noastră din categoria contractelor numite.
O particularitate esenţială a contractului de franchising (esentiale negotii) îl constituie asistenţa tehnică acordată de către franchiser părţii, care se numeşte franchisee (al.2 lit.(e) art.9 din Lege).
Lipsa acestui element după părerea lui V.Negară duce la calificarea în alt fel de contract, de cele mai multe ori la calificarea acestuia ca o concesiune de licenţă. Important este de relevat faptul, că asistenţa tehnică (inclusiv juridică, financiară) trebuie să fie acordată continuu, pe tot parcursul executării contractului.
Caracteristica principală a contractului de franchising, după părerea savanţilor francezi 12, rezidă în aceea că presupune obligatoriu transferal de cunoştinţe tehnice şi de procedee comerciale verificate, ce constituie “reţete de succes”, respectiv transferul know-how-ului.
În lipsa acestui element sau în cazul inconsistenţei sale, pe ansamblu contractului sau al efectelor sale, contractul trebuie să fie nul, pentru lipsa de cauză, fie el se reduce la un simplu contract de colaborare ori, după caz, la un contract de livrare.
În genere, în conformitate cu aceeaşi opinie de mai sus, contractul de franchising încheiat între doi comercianţi independenţi este caracterizat numai de trei elemente:
- comunicarea unui know-how
- asistenţa comercială
- licenţierea mărcii.
Deci, rezultă că lipsa vre-o unui element indicat mai sus duce la nulitatea contractului.
Dacă clauzele contractuale acordă puteri excessive franchiser-ului – împrejurare
_________________________
12. F.Collard Dutilleul, Ph. Delebecque. Op. Cit., p.782-783
de natură să releve caracterul mai mult sau mai puţin impus al contractului –
contractul de franchising devine un contract individual de muncă.13
În literatura de specialitate sunt evidenţiate următoarele tipuri de franchising:
a) franchising industrial. Acest tip de franchising este o operaţiune complexă prin care francizatul fabrică el însuşi, respectînd indicaţiile francizorului, anumite mărfuri, pe care le vinde sub marca acestuia.această operaţiune presupune transfer de informaţie comercială secretă, de marcă şi licenţe, de asistenţă şi chiar livrare de furnituri, ingridiente şi materii prime.
b) franchising de distribuţie. Acesta presupune dreptul francizatului de a comercializa pe un anumit teritoriu mărfurile francizorului sub numele şi marca acestuia.
c) franchising de servicii. În acest caz franchizatul prestează servicii sub marca şi numele comercial al franchizorului.
__________
13. Ioan Bălan. Op. Cit., p.24
II
Elementele contractului de franchising
Literatura juridică enumeră următoarele elemente ale contractului: părţile, obiectul, termenul, forma şi preţul. Doctrina juridică rusă indică şi conţinutul ca element, însă în doctrina noastră conţinutul contractului ce constă din drepturile şi obligaţiile părţilor, se examinează aparte de elementele lui.
Părţi ai contractului de franchising sunt: franchiser-ul şi franchisee. Astfel, conform Codului civil şi art.2 al Legii RM „cu privire la franchising”, franchiser
(mai este numit proprietarul franchizei, francizor) – este întreprinderea producătoare, reputată pe o anumită piaţă, care dispune de marcă proprie şi care a încheiat contractul de franchising cu altă întreprindere. Franchiser poate fi o persoană fizică sau juridică:
a) din Republica Moldova care a încheiat contractul de franchising cu o întreprindere autohtonă sau străină,
b) din altă ţară care a încheiat contractul de franchising cu o întreprindere autohtonă.
În accepţiunea legii române 14 franchiser-ul este comerciantul care:
- este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate, drepturi care trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză;
- conferă dreptul de a exploata ori dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu;
- asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate;
- utilizează personal şi mijloacele financiare pentru promovarea mărcii sale,
_____________________________
14. Ordonanţa nr. 52 din 28.08.97, publicată în M.O. nr.224 din 30.08.97
cercetării şi inovaţiei, asigurînd dezvoltarea şi viabilitatea produsului;
- acţionează ca o firmă „mamă”, fiind în permanenţă interesată de activitatea comercială a beneficiarului.
Dreptul exclusiv asupra unei mărci de comerţ, nume, etc. apare la franchiser odată cu înregistrarea lui ca antreprenor la Camera de înregistrare de pe lîngă Ministerul Justiţiei al RM. De aici rezultă că franchiser-ul la momentul încheierii contractului trebuie să fie înregistrat la organele respective ca antreprenor sub o anumită formă organizatorico- juridică, prevăzută de legislaţia Republicii Moldova.
Franchisee, în baza Codului civil şi a Legii RM sus menţionate este întreprinderea, care a încheiat contract de franchising sau care s-a creat în urma semnării unui astfel de contract.
Franchisee poate fi o persoană fizică sau juridică:
a) din Republica Moldova, care a încheiat contract de franchising cu o întreprindere autohtonă sau străină;
b) din altă ţară, care a încheiat contractul de franchising cu o întreprindere autohtonă
În schimbul termenului „franchisee” unii autori de peste hotare folosesc termeni alternativi, cum ar fi: beneficiar, licenţiat, dealer, filial, operator ş.a. Aceşti termeni, însă, nu sunt caracteristici franchising-ului, fiindcă sunt utilizaţi nu numai în raporturile de franchising ci şi în alte forme contractuale.
Reieşind din caracterul comercial al contractului, care prevede să se încheie numai între anreprenorii înregistraţi în modul respectiv, ce presupune că la momentul încheierii contractului, atît franchiser-ul, cît şi franchisee trebuie să fie înregistraţi ca antreprenori independenţi din punct de vedere juridic, o dificultate prezintă înţelesul stipulaţiei legale care prevede că „ franchisee este întreprinderea... care s-a creat în urma încheierii unui astfel de contract” (art.3 p.(1)
din Lege). Astfel, contractul de franchising se aplică în domeniul activităţii de antreprenoriat şi presupune participarea la el atît a întreprinderilor - persoane juridice, cît şi a întreprinderilor – persoane fizice.
Obiectul contractului, sau mai bine zis obiectul obligaţiei ce rezultă din contract, reprezintă prin sine acţiunile (sau inacţiunile) pe care trebuie să le întreprindă (sau de care trebuie să se abţină) partea obligată. Obiectul contractului de franchising este acţiunile franchiser-ului în vederea transmiterii unui complex de drepturi exclusive ale sale asupra unor obiecte ale proprietăţii intelectuale unei alte persoane – franchisee, precum şi acţiunile în vederea asigurării cu asistenţă consultativă (tehnică, contabilă, financiară) şi respectiv acţiunile franchisee-ului privind folosirea acestor drepturi în activitatea sa de antreprenoriat în schimbul unei remuneraţii.
În doctrina română unii autori 15, referindu-se la obiectul contractului, indică că acesta constă în concesiunea mărcii de fabrică, comerţ, sau de servicii împreună cu asistenţa tehnică şi comercială, precum şi comunicarea către franchisee a know-how-ului în vederea desfăşurării activităţii pe baza modelului conceput de franchiser, la care se adaugă concesiunea ansamblului de metode şi mijloace apte să asigure exploatarea şi gestiunea în cele mai bune condiţii, precum şi ridicarea rentabilităţii.
Analizînd obiectul contractului de franchising, savantul rus E.A.Suhanov, a menţionat că acesta constă, în primul rînd dintr-un complex de drepturi exclusive, ce aparţin franchiser-ului şi cel individualizează pe el singur (dreptul la nume), sau individualizează mărfurile produse, lucrările împlinite sau serviciile prestate de el (dreptul asupra mărcii de comerţ sau de servicii). Contractul poate să prevadă şi acordarea beneficiarului drepturi la utilizarea şi altor obiecte a „proprietăţii intelectuale” – invenţii, opere, desene şi modele industriale, programe pentru computer, etc. În al doilea rînd, ca obiect al contractului este posibilitatea utilizării de către franchisee a informaţiei comerciale (know-how) ce aparţine franchiser-ului, protejată de el şi care nu este supusă careva înregistrări statale.
__________________________
15. Belu Magdo Mona Lisa. contracte comerciale tradiţionale şi moderne. bucureşti, 1996, p.149 ; R. Munteanu
În al treilea rînd, obiectul contractului presupune asistenţa permanentă din partea franchiser-ului, de ordin consultativ şi tehnic, acordată franchisee-ului în scopul asigurării calităţii înalte a mărfurilor produse, lucrărilor îndeplinite, sau serviciilor prestate de el sub „masca” franchiser-ului.
Astfel, „pachetul” de drepturi exclusive, transmise în baza contractului de franchising poate include atît obiecte protejate de dreptul proprietăţii intelectuale, cît şi obiecte neprotejate. Aceste obiecte pot fi:
· denumirea de firmă – ar putea fi definită, ca fiind „cuvîntul sau cuvintele prin care se individualizează o persoană juridică.16 dreptul la denumire de firmă este un drept subiectiv nepatrimonial. Conform art.24 a Legii RM „cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi”, antreprenorul sau întreprinderea constituită de acesta îşi desfăşoară activitatea sub o anumită firmă (denumire). Persoana juridică ce şi-a înregistrat denumirea sa de firmă dobîndeşte dreptul exclusiv asupra folosinţei ei.
· marca de comerţ sau marca de servicii – este un semn distinctiv, ce dă posibilitatea de a deosebi mărfurile şi serviciile a unor persoane fizice sau juridice de mărfurile şi serviciile similare ale altor persoane fizice sau juridice.17 Mărcile de produs sau de serviciu pot fi:
a) verbale, constituite din cuvinte, inclusiv prenume şi nume, la fel din litere, cifre;
b) figurative, reprezentări grafice, plane sau forme tridimensionale;
c) combinate, alcătuite din elemente verbale şi figurative.
Dreptul exclusiv asupra mărcii comerciale se probează prin certificatul de înregistrare. Protecţia juridică a mărcii comerciale în Rep. Moldova se asigură în baza înregistrării ei la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale (AGEPI) în modul prevăzut de legislaţia în vigoare.
· marcările sau desemnările comerciale. Acestea nu sunt protejate prin
_____________________________
16. S. Baeş. drept Civil , chişinău, 1997, p.147
17. Art.2 , p.1 a Legii RM cu privire la mărcile şi denumirile de origine a produselor.// M. O. nr.8-9,1996
brevet sau certificat de înregistrare. Desemnarea comercială – este o denumire notorie, binecunoscută, neînregistrată, al antreprenorului sau al rezultatelor activităţii sale (ex. Mercedes, Coca cola).18
Protecţia marcării comerciale nu este reglementată de legislaţia RM, însă drepturile asupra marcării comerciale pot fi apărate în Republica Moldova în baza Convenţiei de la paris „privind protecţia proprietăţii industriale” din 20.10.1883, care prevede protecţia denumirilor de firmă, în toate ţările participante la Convenţie, nefiind obligatoriu înregistrate. Trebuie de avut în vedere că în unele state, în particular SUA, nu se cere obligatoriu înregistrarea de stat a mărcilor comerciale, însă nici nu se exclude o asemenea înregistrare.