Хотя функция кредита — категория объективная, существующая независимо от воли и желания людей, кредитная система может создавать условия, позволяющие полнее использовать кредит для достижения поставленных целей. С учетом этого банкам и заемщикам рекомендуется использовать различные виды ссуд. Выбор их — дело не только техническое. Выбирая конкретный вид кредита, заемщики учитывают экономическую целесообразность, выясняют, позволяет ли данная форма кредитования наиболее полно использовать ссуду для повышения доходности и развития их деятельности. [2, c.216]
На базе кредитных отношений строится наблюдение за деятельностью заемщиков и кредиторов, оцениваются кредитоспособность и платежеспособность хозяйствующих субъектов, контролируется соблюдение принципов кредитования. Это дало основание некоторым авторам говорить о присущей кредиту контрольной функции. Любой кредитор — будь то банк, предприниматель или частное лицо — своеобразно через ссуду контролирует состояние заемщика, стремясь предотвратить несвоевременный возврат долга. Все кредитное дело построено с юридической точки зрения на гражданском законодательстве страны, где наряду с актами купли-продажи, аренды, найма, перевозки и т.д. четко охарактеризованы денежные обязательства, расчеты, кредитование, комиссионные операции и другие гражданские акты, повседневно совершаемые при посредстве денежных операций.
Кредитные отношения предполагают принятие кредитором и заемщиком ряда обязательств. В гражданском законодательстве предусмотрено обязательство предоставлять кредит в соответствии с кредитным договором, в котором должны быть определены обязанности банка или иного лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, предоставить кредит в сроки, в размере и на условиях, согласованных сторонами. В то же время кредитор вправе впоследствии отказаться от кредитования, если должник признается неплатежеспособным, не выполняет обязанностей по обеспечению кредита, а также в других случаях, предусмотренных до говором.
По кредитному договору кредитор передает заемщику в полное хозяйственное ведение и оперативное управление стоимость (деньги или вещи). Со своей стороны заемщик обязуется в оговоренный срок возвратить такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества. За пользование ссудой взимается плата - процент, если иное не предусмотрено договором. Размер процентов определяется соглашением сторон с соблюдением требований к процентным ставкам по кредитам, установленным в соответствии с законодательными актами, а при отсутствии такого соглашения - в размере средней ставки банковского процента, существующей в месте нахождения кредитора. Договор займа между гражданами, не связанный с предпринимательской деятельностью, предполагается беспроцентным, если в договоре не установлено иное. Кредит может быть предоставлен не только в виде прямой ссуды, обусловленной заключенным договором, но также в формах аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, если это вытекает из договора купли-продажи, и не запрещено законодательными актами.
Правовая природа кредитного договора спорна. Л.Г. Ефимова дает анализ различных точек зрения на правовую природу кредитного договора. Одни авторы рассматривают кредитный договор как разновидность договора займа. Другие считают кредитный договор самостоятельным договором права в силу особой роли банка. Е.А. Флейшиц указывает на своеобразие кредитного договора: договор банковской ссуды является своеобразной разновидностью договора займа, сходной с договором займа лишь в одной черте, — тот и другой обязывают должника к возврату поступившей в его распоряжение денежной суммы. Л.Г. Ефимова также считает, что кредитный договор — разновидность договора займа. Законодательство Казахстана в отличие от законодательства России не предусматривает понятия "кредитный договор". В банковском законодательстве Республики Казахстан в настоящее время данные отношения определяются понятием "ссудной операции". Вместе с тем кредитные отношения банков регулируются статьями 727 и 728 ГК РК (договор банковского займа). По договору банковского займа заимодатель обязуется передать взаймы деньги заемщику. Договор банковского займа имеет следующие существенные особенности: в качестве заимодателя выступает банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального Банка Казахстана на предоставление займов в денежной форме. Предметом договора являются деньги, которые могут быть предоставлены в будущем. Договор считается вступившим в силу с момента его заключения, если в нем не предусмотрено иное и заключается в письменной форме, а несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора банковского займа. При предоставлении займа государственными банками или за счет государственных денежных фондов порядок и условия предоставления займов регулируются законодательными актами, а также актами уполномоченных государственных органов. В этом случае предоставление займа является обязанностью заимодателя, а заключенный им договор должен соответствовать обязательным для него правилам, установленным указанными законодательными актами и (или) актами уполномоченных органов. К договору банковского займа не применяются положения, по которым с согласия заимодателя обязательства заемщика могут быть выполнены: по договору займа — принятием в счет долга вещей; по договору займа вещей - принятием в счет долга денег, за исключением случаев, предусмотренных банковским законодательством [1, с. 156].
В правовой литературе нет единого понимания кредитного договора: консенсуальный или реальный, двустороннеобязывающий или одностороннеобязывающий. Л.Г. Ефимова приводит несколько точек зрения, из которых выделяются: кредитный договор является реальным (С.И. Вильнянский, И.С. Гуревич, О.С. Иоффе), консенсуальным ( Э.А. Зинчук, Е.А. Флейшиц), реально-консенсуальным (Е.А. Суханов).
Авторы, придерживающиеся точки зрения реальности кредитного договора, обосновывают это тем, что кредитный договор является разновидностью договора займа, а поскольку договор займа является реальным, то кредитный договор считается заключенным после зачисления денег на счет заемщика. Другие авторы, говоря о консенсуальности кредитного договора, имеют в виду то, что кредитный договор действует с момента его подписания обеими сторонами, независимо от зачисления денег на счет заемщика. Третьи авторы, рассматривающие кредитный договор как реально-консенсуальный, обосновывают свою точку зрения тем, что кредитный договор — это разновидность договора займа, а поскольку договор займа реальный, то и разновидность договора займа - кредитный договор, также будет являться реальным [2, с. 208].
Вместе с тем в кредитном договоре оговаривается обязанность банка предоставить кредит на определенных условиях, согласованных сторонами. Это приводит к тому, что такой договор является консенсуальным, а это означает возможность принуждения лица, обязанного по кредитному договору, предоставить кредит. В Казахстане практикуется понятие ссудного (кредитного) договора, что свидетельствует о специфике развития банковской деятельности. Отнесение кредитного договора к консенсуальному или реальному довольно затруднительно, поскольку предметом договора являются деньги, которые могут быть предоставлены в будущем. Российские ученые кредитный договор относят к консенсуальному и считают его разновидностью договора займа. Однако следует признать, что кредитный договор состоит из двух договоров: реальный договор займа и консенсуальное обязательство предоставить кредит, как предварительный договор. Получение вознаграждения по кредитному договору является одной из главных его целей. В период после подписания кредитного договора и до реального зачисления кредитных денег на счет заемщика начисление вознаграждения не производится, так как деньги находятся у банка, и заемщик не может ими воспользоваться. Обязанность заемщика возникает после получения от банка кредитных денег на свой счет [3, с. 205]. По кредитному договору полные обязательства сторон возникают не с момента его подписания, а после реального получения денег заемщиком. Признание ссудного (кредитного) договора реально-консенсуальным определяет и его признание двусторонне обязывающим. Обязанности возникают не только у заемщика, но и у банка, у которого при заключении возникает обязанность выдать деньги. Нарушение этой обязанности влечет ответственность банка в форме возмещения убытков [4, с. 145].
Особенностью банковских операций (включая ссудный договор) является их личностно-доверительный характер. Это приводит к тому, что заемщик не имеет права передать свое право требования к банку о предоставлении кредита третьим лицам на основании договора цессии или залога. Как указывает данный автор, при заключении кредитных договоров, во избежание недоразумений, необходимо включать в тексты договоров о предоставлении кредита условие, запрещающее заемщику передавать (продавать) третьим лицам право получения кредита.
Банковским законодательством Казахстана предусматривается понятие "ссудная операция", то есть предоставление кредитов в денежной форме. Об этом говорится в статье 30 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан". В статье 34 данного Указа ссудная операция определяется как предоставление денег банком другим лицам на условиях возвратности, платности, срочности. Ссудные операции относятся исключительно к банковской деятельности, поскольку этой деятельностью вправе заниматься только банки и организации, имеющие соответствующую лицензию Национального Банка Казахстана. Кроме того, по статье 6 данного Указа банковские операции, осуществленные без лицензий Национального Банка Казахстана, являются недействительными.