Контрольная работа
"Правовое регулирование франчайзинга в Великобритании"
2009
В стране отсутствует специальное законодательство о франчайзинге Естественно, нет и его развернутого законодательного определения. В 1986 году в законе о финансовых услугах, предусматривавшем изъятие из сферы действия антимонопольного законодательства некоторых категорий инвесторов, франчайзинг был определен как соглашение о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность, либо репутацию, ассоциируемую с ними. Это неполное, фрагментарное определение с большой натяжкой можно отнести к договору коммерческой концессии, как он сформулирован в странах континентального права. Для целей юридической идентификации франчайзинга как самостоятельной договорно-обязательственной формы организации предпринимательства такого определения недостаточно.
Гораздо более полную и точную юридическую характеристику франчайзинга в его британской интерпретации содержит определение, выработанное Британской ассоциацией франчайзинга (БАФ) Согласно ему, франчайзинг – это договорная лицензия, предоставляемая одним лицом (франчайзером) другому лицу (предпринимателю), которая
а) позволяет предпринимателю или требует от него осуществлять определенный вид бизнеса в течение срока действия договора под именем или иным образом используя имя, принадлежащее франчайзеру либо ассоциируемое с ним,
б) обязывает франчайзера осуществлять постоянный контроль в течение всего периода действия договора за тем, как предприниматель осуществляет бизнес, являющийся объектом системы франчайзинга,
в) обязывает франчайзера обеспечить предпринимателя поддержкой в осуществлении бизнеса, являющегося объектом франчайзинга (в области организации предпринимательства, обучения персонала, сбыта, управления и тд),
г) требует, чтобы предприниматель (франчайзи) регулярно в период действия договора выплачивал франчайзеру все оговоренные платежи и единовременную первоначальную плату за право участвовать на рынке от имени франчайзера, и фиксированные текущие платежи и отчисления,
д) определяет, что данный договор не является сделкой между холдинговой компанией и ее филиалом (в том смысле, в каком они определяются законом о компаниях 1948 г) или между филиалами одной и той же холдинговой компании, либо между частным лицом и контролируемой им компанией
Несмотря на достаточно крупные недостатки (формулирование франчайзинга как «договорной лицензии», отсутствие указания на самостоятельный имущественный и предпринимательский статус франчайзи, отсутствие требования к франчайзеру обеспечить первоначальную подготовку франчайзи, и ряд других), определение БАФ однозначно закрепляет в Великобритании наиболее современную модель франчайзинга делового формата, вполне соответствующую критериям Регламента № 4087/88 КЕС Конечно, документ БАФ – не акт законодательства и не имеет безусловной обязывающей силы, хотя и обладает большим моральным авторитетом для британских франчайзеров
Более того, БАФ располагает определенными механизмами обеспечения соответствия поведения сторон по франшизному соглашению тем требованиям, которые содержатся в определении франчайзинга, выработанным БАФ. Это, прежде всего, процедура приема в БАФ новых членов, допускающая в Ассоциацию только таких франчайзеров, которые уже создали минимально установленную для вступления в БАФ франшизную сеть и реально следуют в отношениях с франчайзи требованиям БАФ. Во-вторых, это – обязательство франчайзеров подчиняться Этическому кодексу Европейской ассоциации франчайзинга, участником которой является БАФ. В-третьих, наличие собственных дисциплинарных и третейских механизмов БАФ для предварительного рассмотрения и разрешения конфликтов. В-четвертых, осуществление Ассоциацией представительских функций перед органами всех ветвей власти в отношении интересов субъектов франшизных отношений, входящих в БАФ.
Развитие франчайзинга в Великобритании, как и в США, с самого начала сдерживалось предубежденным отношением к нему со стороны судов как к методу предпринимательства, ограничивающего свободу конкуренции. Сама судьба франчайзинга одно время зависела от того, сохранит ли английское общее право свои прежние очень жесткие позиции по отношению к такому, в частности, проявлению ограничительной практики, каким является т.н. связанная торговля, или в нем возобладают более современные представления о пределах ограничения свободы конкуренции, привнесенные законодательством ЕЭС. И поныне границы «внутрибританского» распространения франчайзинга в основном определяются нормами общего права, выработанными в свое время и постоянно развиваемыми судебной практикой. Поэтому обзор правового регулирования франчайзинга в Великобритании мы начнем с характеристики отношения к нему судов, которые рассматривают его, прежде всего, с точки зрения борьбы за свободу конкуренции. Антимонопольное законодательство появилось в этой стране гораздо позже, уже в современную эпоху.
Основополагающие нормы общего права объявляют ничтожным и не подлежащим применению любое условие об ограничении свободы торговли, если только лицо, требующее включения в договор такого условия, не докажет, что с учетом места и времени осуществления договора это ограничительное условие является разумно необходимым в целях защиты законного интереса данного лица. В отношении франшизной торговли, которая, безусловно, подразумевает условия связанности, английские суды, естественно, требуют от франчайзера прежде всего, чтобы тот доказал, что:
1) связанная торговля в его случае разумно необходима с точки зрения его собственных интересов и интересов франшизной сети;
Связанная торговля – метод организации торгово-посреднической деятельности, при которой изготовитель (поставщик) товаров предоставляет право розничным торговцам сбывать купленные у него товары на предписываемых им условиях, что позволяет изготовителю по сути определять их поведение на рынке в своих собственных интересах.
2) защита законных прав франчайзера требует ограничений, налагаемых на франчайзи как в период действия франшизного соглашения, так и после его истечения.
Сами суды не выработали четкой позиции в отношении разумности подобных ограничений. В некоторых своих решениях они пошли по пути отождествления отношений между франчайзером и франчайзи с отношениями между продавцом и покупателем, когда продавец в ряде случаев налагает на покупателя особые ограничительные обязательства (covenants) по договору за печатью, сохраняющиеся после совершения сделки купли-продажи. Не вдаваясь в определение правовой природы франчайзинга (но признавая в то же время, что он не относится «ни к одной из общераспространенных категорий» договоров), суды как бы по аналогии с подобными договорами купли-продажи признавали разумность ограничений по времени и по территории, налагаемых на франчайзи в соответствии с франшизным соглашением после его прекращения.
Другого, хотя и более сложного способа признания разумными ограничений, налагаемых на франчайзи, суды достигали следующим образом. Они шли по пути уподобления статуса франчайзи статусу наемного служащего франчайзера. Конечно, прямо отождествлять эти фигуры у судов не было оснований. В интерпретации одного из судей Апелляционного суда (второй инстанции Верховного суда Великобритании) франчайзи предстал как своего рода «помесь» между ними. Судья заявил, что для целей рассматриваемого дела он готов допустить, что к франчайзи могут быть применены те же критерии, что и к наемному служащему, действия которого наниматель вправе ограничивать по своему усмотрению. В данном, конкретном случае, связанном с временным применением предварительного судебного запрета на введение в действие условия о периоде и радиусе действия ограничений, вопрос о франчайзинге как таковом тоже не обсуждался.
Рассматривая франчайзинг преимущественно как связанную продажу франчайзером товаров своим франчайзи, суды в поисках критерия разумной необходимости ограничений при такой продаже должны были обращаться к прецедентам, связанным с аналогичными схемами связанной торговли. Такую аналогию они обнаружили в разных соглашениях, заключавшихся некоторыми нефтяными компаниями в Великобритании со своими контрагентами о распространении последними нефтепродуктов на условиях связанной торговли. Похоже, что суды, рассматривая такие дела, пришли к выводу, что подобные сделки не отвечают критерию разумной необходимости, если они заключены на срок, превышающий 5 лет. Рассуждая по аналогии, суды решили, что по отношению к франчайзингу, в принципе, можно считать безопасными такие же сроки действия соглашения сторон (т.е. до 5 лет). Вместе с тем в судебных решениях подчеркивалось, что приемлемая продолжительность соглашений о связанной торговле должна определяться в зависимости от обстоятельств, в которых осуществляется конкретный вид торговли. Поэтому рассматриваемую франшизную схему (сеть, систему) следует оценивать в контексте того места, которое она занимает на конкретном товарном рынке.
Подобный ход рассуждений вызывает сомнения. Прежде всего, франчайзинг отличается от связанной торговли нефтепродуктами, в основе которой лежало одно из соглашений, в котором контрагентом нефтекомпании выступало лицо, осуществлявшее собственный бизнес еще до заключения соглашения с нефтекомпанией. Во франчайзинге же франчайзи до заключения соглашения не обладает собственным аналогичным бизнесом. Он приобретает лицензию, разрешающую ему вести торговлю, используя имя франчайзера, его «фирму», систему и методы предпринимательской деятельности, ноу-хау. В таких условиях товары, которые франчайзер продает своим франчайзи, являются интегральной частью единой, согласованно функционирующей франшизной системы. И если такие товары помечаются торговой маркой франчайзера или иным образом идентифицируются с его фирменным наименованием, то вполне законно требовать, чтобы они рассматривались в тесной связи (связанно) с общим пакетом прав, предоставленных франчайзером своему франчайзи. В противном случае торговая марка франчайзера, его фирменное наименование, репутация и деловые связи будут использоваться с противоположным эффектом, что неизбежно обесценит франшизную систему и нанесет ущерб не только франчайзеру, но и его франчайзи.