Другое направление борьбы с нарушениями свободы конкуренции – пресечение злоупотреблений, связанных с доминированием (господством) на товарных рынках. ЗБОК запрещает предприятиям или группам предприятий, господствующих на рынке, прибегать в своей предпринимательской деятельности к недобросовестной практике создания прямых или косвенных помех другим предприятиям либо проявлять разное отношение к однотипным предприятиям, если не существует причины, оправдывающей такое разное отношение. Применительно к франчайзингу это положение закона означает, что франчайзеру запрещается дискриминировать тех или иных франчайзи в рамках франшизной сети в отношении цен на продаваемые им товары или в отношении других условий либо досрочно прекращать соглашения с неугодными ему франчайзи.
Такое же запрещение на основании ЗБОК применяется к предприятию или группе предприятий в случае, когда злоупотребление господствующими позициями проявляется в отношении зависимых от них мелких или средних поставщиков либо потребителей определенных видов товаров или услуг (навязывание необычных по сравнению с общепринятыми коммерческих условий, недобросовестное препятствование в деятельности и т.п.). Причем Картельное управление может контролировать соглашения на предмет таких злоупотреблений не только на уровне национального рынка, но и на региональном уровне и даже в отдельных отраслях.
На франшизные соглашения, включающие лицензии на патенты, полезные модели, ноу-хау и иную охраняемую информацию, распространяются нормы ЗБОК о защите свободы конкуренции в сфере исключительных прав на интеллектуальную собственность. Закон допускает ограничения таких прав, но только в нескольких случаях, прямо перечисленных в законе. Это, в частности, случаи, когда приобретатель прав или лицензиат: 1) принимает на себя ограничения таких прав постольку, поскольку и до тех пор, пока они оправданны интересами продавца или лицензиара в технически безошибочном использовании предмета лицензии; 2) связывает себя обязательствами в отношении цены на изделие, которая должна быть зафиксирована с целью защиты прав на него; 3) обязуется не оспаривать предоставленное по лицензии и подлежащее защите право; 4) принимает на себя обязательство, связанное с ограничением конкуренции на рынках, находящихся вне сферы действия ЗБОК постольку, поскольку такие ограничения прекращаются по истечении срока действия приобретенного или залицензированного права.
Допускаемые ЗБОК ограничения не совсем соответствуют конкурентному законодательству ЕС, и поэтому в этой области возможны конфликты германского права с правом ЕС.
Другие ограничения прав интеллектуальной собственности помимо перечисленных ЗБОК признаются недействительными. Тем не менее, тщательно изучив условия соглашения и связанные с ним обстоятельства, Картельное управление может разрешить некоторые из них. При этом Управление исследует как собственные ограничительные условия лицензии, так и общие ограничительные условия соглашения, которые регулируются по разным разделам ЗБОК, не раздельно, а в общем, едином контексте. Только такой подход возможен и необходим для оценки франшизных соглашений на предмет их соответствия требованиям антимонопольного законодательства.
В сфере договорной ответственности сторон (в том числе по франшизному соглашению) за качество поставляемой или продаваемой продукции или услуг действуют следующие основные положения германского права. Если франчайзер или иной назначенный им изготовитель поставляет франчайзи дефектные товары, то согласно Германскому гражданского кодексу (если оно применимо к данному случаю) ответственность обязан нести поставщик таких товаров. Он должен либо забрать дефектные товары, либо соответственно снизить цену на них. Если товары оказались не того качества, которое было обусловлено в соглашении или, если имеет место злоумышленное сокрытие дефекта, поставщик несет ответственность перед франчайзи за все причиненные ему убытки. Если дефектные товары причинили ущерб другому лицу или его имуществу, поставщик обязан нести ответственность в том случае, если он принял на себя специальное обязательство инструктировать клиента (покупателя) обращению с товаром либо контролировать качество продаваемых товаров. Любая ответственность за дефектные движимые товары, за исключением ответственности за злоумышленное сокрытие дефекта, имеет по германскому законодательству 6 месячный срок давности после поставки товара.
Помимо указанных видов договорной ответственности любая из сторон несет полную ответственность за такие нарушения обязательств, как задержка поставок, неверные действия по обязательствам либо бездействие лип, занятых осуществлением договора (служащих, торговых агентов, субподрядчиков). Разумеется, эти виды ответственности полностью распространяются и на участников франшизных соглашений, причем не только торгово-распределительных, но, по германскому законодательству – и сервисных. Особое значение для франчайзинга имеет и предусмотренная законом ответственность за действия вводящие в заблуждение в процессе переговоров о заключении договора. Такие действия служат основанием для иска к виновной стороне.
За последние 20–25 лет судебной практикой ФРГ была развита особая система деликтной ответственности изготовителя продукции, причем безотносительно к тому является он стороной в договоре или нет. При этом было отменено бремя доказательства. Если вред лицу и ущерб имуществу был нанесен в результате правильного использования дефектной продукции изготовителя, то последний обязан доказать, что он не несет ответственности за дефект конструкции изделия, за его изготовление или инструкцию по пользованию. Если он не может представить такие доказательства, то несет ответственность за все причиненные убытки, включая имущественный ущерб, а также в виде компенсации за боль и страдания потерпевшего лица. Сказанное относится и к ответственности франчайзера, а также любого назначенного им изготовителя продукции. Ответственность изготовителя возникает и в результате нарушения требований какого-либо из многочисленных новых «отраслевых» законов (типа законов о безопасности технического оборудования, о медицинских препаратах и т. п.).
С 01.01.1990 г в ФРГ вступила в силу Директива ЕС об ответственности за качество продукции от 25 07 1985 г. Она предусматривает все виды деликтной ответственности изготовителей продукции в ЕС и возмещения ущерба, за исключением компенсации за боль и страдания. В качестве изготовителей продукции Директива рассматривает не только лиц, изготовивших ее, но и тех, которые зафиксировали на продукции фирменное наименование и торговую марку, а также лиц, импортирующих продукцию в ЕС. Тем самым был резко расширен круг лиц, несущих ответственность за дефектную продукцию. В него попали, в частности, и франчайзи, изготавливающие продукцию или предоставляющие услуги по лицензии франчайзера. Директива ЕС не оказала серьезного влияния на правовые основы ответственности изготовителей продукции в ФРГ, потому что они к этому времени были уже сформулированы в решениях судов.
Исковая давность по искам об ответственности изготовителей продукции погашается по закону через 3 года после того, как стало известно о причиненном ущербе или была установлена личность изготовителя. Согласно вновь принятому Закону об ответственности за качество продукции, все иски становятся недействительными спустя 10 лет после того, как изготовитель запустил в оборот дефектную продукцию. По искам, основанным на нормах традиционного германского гражданского права, по-прежнему сохраняется в силе норма об абсолютной исковой давности, равная 30 годам.
Франчайзер, изготовивший дефектную продукцию, несет ответственность и перед клиентами (потребителями, покупателями) своих франчайзи. Полностью избежать такой ответственности невозможно. С помощью четко изложенных условий франшизного договора франчайзер может ограничить свою ответственность, но когда речь идет о дефекте конструкции, недостатках заводского контроля или инструкций по пользованию, то такие условия вполне могут быть признаны судом недействительными. Немного шансов быть реализованным имеет и особое условие об «обеспечении безвредности», содержащееся в стандартном франшизном соглашении и предусматривающее обязанность франчайзи возместить франчайзеру убытки, понесенные в результате исков конечных потребителей. В германской правовой системе отсутствуют такие средства судебной защиты, как убытки, присужденные в порядке наказания.
Важнейшие условия франшизного соглашения, составляющие по сути его предмет, регулируются в ФРГ, как и в других странах, законодательством о промышленной и интеллектуальной собственности. Существенную роль в таком регулировании играет и судебная практика.
Поскольку рыночный имидж франшизной сети зависит прежде всего от авторитета торговой марки франчайзера, то его главной заботой является защита и поддержание престижа своей марки. Защита торговых марок и приравненных к ним знаков обслуживания обеспечивается в Германии в первую очередь посредством их регистрации Патентным бюро. Правила регистрации, в том числе формальные требования к торговым маркам (отчетливость, новизна и т.д.) содержатся в законе о защите торговых марок. Если марка отвечает установленным требованиям, она регистрируется, а сообщение о регистрации публикуется Патентным бюро. Законом предусматриваются обычная процедура рассмотрения дорегистрационных возражений со стороны заинтересованных лиц и порядок разрешения конфликтов в связи с такими возражениями и оспариваниями прав на марку или знак обслуживания. Зарегистрированная торговая марка законна в течение 10 лет и может быть неоднократно возобновлена всякий раз на очередные 10 лет.