После вынесения Европейским судом в 1986 г принципиального решения о том, что франчайзинг в силу заложенного в его природе позитивного экономического потенциала не представляет угрозы свободе рыночной конкуренции, Европейская комиссия пришла к выводу, что франшизные соглашения вполне соответствуют критериям ст 81 Римского договора и также могут претендовать на групповое изъятие из сферы действия ст 81. Как следствие, ею был принят Регламент № 4087/88, который так и именуется "О применении ст 81 Римского договора к некоторым категориям франшизных договоров" В Регламенте было указано, что любые франшизные соглашения, заключенные до вступления в силу Регламента No 4087/88, тоже вправе претендовать на изъятие из антимонопольной ст 81 Римского договора при условии, что они будут приведены в соответствие с положениями Регламента № 4087/88.
В отличие от других, более традиционных видов предпринимательских договоров, изъятых Еврокомиссией из антимонопольных положений ст. 81, франчайзинг не имел в Европе ни законодательной базы, ни накопил значительного опыта судебной практики, не был, наконец, достаточно известен в правовой теории и предпринимательском сообществе Вот почему КЕС, прежде чем разъяснить мотивы изъятия франчайзинга из сферы антимонопольного законодательства и обосновать, почему она не рассматривает ограничения конкуренции, допускаемые франчайзингом, как совместимые с критериями ст. 81, должна была для начала сформулировать хотя бы основные признаки франшизного соглашения, дать свою трактовку ряда ключевых понятий франчайзинга, определить принципы взаимоотношений, на которые обязаны опираться франчайзер и франчайзи.
Таким образом, Регламент № 4087/88, хотя это и не входило в его основную задачу, тем не менее зафиксировал в нормативном порядке некоторые из основных гражданско-правовых положений франшизного договора, включая его определение. К слову, это - первое в Европе официальное нормативное определение франшизного соглашения, а также определение таких ключевых понятий, как "франшиза", "франчайзер", "франчайзи", "франшизные товары", "франшизное помещение" и ряда других. Тем самым Регламент № 4087/88 обеспечил единообразное толкование и применение всеми регулирующими органами ЕЭС упомянутых ключевых понятий франчайзинга и во многом расчистил путь его массовому распространению в ЕЭС. Важно также отметить, что те положения франчайзинга, которые закреплены в Регламенте № 4087/88, предусматривают его развитие в наиболее современных, высших формах. Франчайзинг в трактовке Регламента № 4087/88 - это франчайзинг комплексного, "делового" бизнес-формата франчайзинга. Любые другие соглашения, содержащие в себе признаки франчайзинга других разновидностей, не отвечают требованиям Регламента № 4087/88, в силу чего не подлежат изъятию из антимонопольной ст.81 Римского договора и, как следствие, могут быть признаны недействительными как нарушающие свободу конкуренции на общем рынке ЕЭС.
В Регламенте говорится, в частности, что его действие распространяется на франшизные соглашения, предусматривающие розничную торговлю товарами или оказание услуг конечным потребителям либо комбинацию обоих этих видов деятельности, включая переработку или адаптацию товаров для удовлетворения особых потребностей их потребителей, а также на субфраншизные соглашения, предусматривающие подобные продажи или услуги. Вместе с тем за пределами действия Регламента остаются "оптовые" франшизные соглашения, под которыми следует понимать такие договоры, в которых в роли франчайзера выступает не изготовитель продукции, а оптовый торговец такой продукцией, продающий ее франчайзи для дальнейшего сбыта конечным потребителям. КЕС объяснила такую евокхпозицию в отношении "оптового" франчайзинга "недостатком опыта" в данной области.
Не распространяются, как отмечалось, положения Регламента № 4087/88 и на производственный франчайзинг, хотя отдельные исключения для подобных франшизных соглашений имели место.
Вместе с тем допускается, что некоторые из таких соглашений могут подпадать под "блочные" изъятия КЕС других видов, если будут отвечать условиям ст.81 Римского договора. Для уточнения того, какое именно соглашение следует считать производственным, Регламент дает и его определение, приводившееся нами выше.
Регламент № 4087/88, как говорилось, вступил в действие 01.01.19В9 г. и оставался в силе до 31.12Л 999 г. Незадолго до истечения срока его действия, а именно 22.12.1999 г., Европейская комиссия приняла новый Регламент № 2790/1999, в котором подтверждалось, что антимонопольные положения ст.81 не применяются к т. н. вертикальным соглашениям или к согласованным рыночным действиям, когда имеются два или более предприятий, каждое из которых действует в целях соглашения, будучи на разных уровнях производственной или распределительной цепочки, покупая, продавая или перепродавая определенные товары или услуги. Регламент № 4087/88 был отнесен к нормативным документам, регулирующим одну из разновидностей такого рода вертикальных соглашений, вследствие чего было установлено, что предусмотренные им изъятия продолжают действовать в отношении франшизных соглашений, заключенных на 31.05.2000 г., а соглашения, заключенные после этой даты, должны отвечать уже требованиям Регламента № 2790/1999. Новый документ будет действовать до 31.05.2010 г. Поскольку этот документ не внес существенных изменений в Регламент № 4087/88, последний по-прежнему можно считать основополагающим международно-правовым актом европейского франчайзинга. Он неоднократно используется в нашей работе.
Как уже говорилось, помимо Регламента № 4087/88 в Западной Европе больше не существует никаких иных законодательных актов о франчайзинге - ни национальных, ни международно-правовых. Единственным исключением является Франция, где 31.12.89 г. был принят закон, требующий "предпродажного раскрытия информации". Как явствует из самого его наименования, закон по своему назначению и содержанию напоминает упоминавшееся выше Постановление ФТК США 1978 г. и ряда аналогичных законодательных актов в штатах США, предусматривающих обязанность лица, предлагающего другому лицу возможности делового сотрудничества, предварительно сообщить этому второму лицу полную и достоверную информацию о своем предпринимательском статусе и рыночной репутации.
И хотя без соблюдения требований упомянутого французского закона 1989 г ни одно франшизное соглашение в стране не может быть заключено, сам закон не следует относить к актам собственно франчайзингового законодательства во-первых, он имеет гораздо более широкое назначение и, во-вторых, относится к преддоговорным отношениям сторон, которые вовсе не обязательно завершаются заключением сторонами франшизного соглашения.
Третий регион мира - Российская Федерация, в которой принято специальное, отдельное законодательство о франчайзинге, и некоторые другие постсоветские независимые государства, формирующие свое гражданское законодательство по образцу российского. Подробной характеристике российского законодательства о франчайзинге и его основных положениях посвящена отдельная, заключительная глава настоящей монографии. Здесь же хотелось бы отметить только три из основных отличительных черт российского законодательства о франчайзинге. Во-первых, оно имеет целью ввести в российское договорное право совершенно новый для него вид предпринимательского договора и во исполнение этой цели дает, как представляется, наиболее полное и качественное из всех существующих понятие и определение франшизного соглашения. Во-вторых, и это уже относится к негативным чертам российского законодательства, глава 54 ГК РФ, регулирующая отношения франчайзинга в России, ошибочно именуется "Договор коммерческой концессии", хотя по своему содержанию и условиям в главе 54 говорится именно о франчайзинге, а не о его исторически первоначальной и одной из низших форм, каковой является коммерческая концессия.
В-третьих, в отличие от многих стран, в которых франшизные отношения получили широкое развитие при полном отсутствии специального франчайзингового законодательства, в России картина прямо противоположная. Есть достаточно добротная законодательная база франчайзинга, но сколько-нибудь развитых франшизных отношений в стране по сути еще нет Глава 54 ГК - одна из нескольких глав Кодекса, которая по большому счету не работает Деятельность в России отдельных крупных иностранных франчайзеров и ряда других - это несерьезно для страны, жизненно нуждающейся в создании мощного отряда высокотехнологичных, конкурентоспособных, обладающих мировым рыночным признанием отечественных корпораций-франчайзеров и наличии хорошо развитого обширного социального слоя национального малого бизнеса и мельчайшего предпринимательского класса российских франчайзи, развивающегося при поддержке отечественных франчайзеров.
Помимо названных стран отдельное законодательство о франчайзинге имеют некоторые государства Южной Америки, применение антимонопольных норм к франчайзингу регулируется отдельным законом в Японии.
Несложный подсчет показывает, что из более чем 80 государств мира, развивающих франчайзинг, едва ли три десятка имеют специальное законодательство о нем. Причем из этой последней цифры 15 стран приходится на ЕЭС, пользующихся единым, общим для них всех Регламентом № 4087/88, который к тому же регулирует только те франшизные соглашения, которые действуют на обшем рынке ЕЭС, и не регулирует прямо "внутренний" франчайзинг в каждой из стран ЕЭС. Напомним, что и в США специальным законодательством о франчайзинге регулируется всего лишь треть франшизных соглашений. Возникает вполне логичный вопрос а нуждается ли франчайзинг вообще в собственном законодательстве и в отдельном законодательном регулировании.
Ответить на него однозначно положительно или отрицательно невозможно по целому ряду причин. Известно, что в странах англо саксонского и англо-американского права закон вообще не первенствует в системе источников права, хотя его значение со временем возрастает. Это общее утверждение можно в принципе отнести и к законодательным актам о франчайзинге. Тем не менее Законодательное собрание американского штата Нью-Джерси, излагая мотивы, побудившие его принять местный закон о франшизной практике в 1977 г, отметило, что поскольку распределение и сбыт посредством франшизных соглашений оказывают столь существенное влияние на экономику штата в целом и его благосостояние, то представляется необходимым в общественных интересах законодательно определить отношения и ответственность франчайзеров и франчайзи в соответствии с такими соглашениями. С другой стороны, в Конгрессе США, как уже упоминалось, много лет лежат без движения несколько очень важных федеральных законопроектов о франчайзинге.