Затруднения с принятием законодательства нередко пытаются объяснить спецификой, усложненным характером франшизных отношений, расплывчатостью их границ. В одном из американских исследований, например, говорится, что франшизные отношения настолько многообразны и разноречивы, что очень сложно воплотить их в точных законодательных формулах и определениях. В европейской правовой теории, безусловно признающей закон как главный источник права, тоже иногда отмечается, что крайне трудно выработать законодательное определение франчайзинга как в силу широчайшей гаммы форм, в которых он реализуется, так и в силу характерных особенностей, которые он приобретает в каждой отдельной стране. Наконец, существует точка зрения, которая прямо связывает достоинства франчайзинга с отсутствием широкой законодательной базы его регулирования либо с фрагментарностью или пробелами такой базы, как это имеет место, например в США. В известном докладе Комитета по малому бизнесу Конгресса США прямо утверждается, что до определенной степени нечеткий подход к определению франшизных отношений сообщает франчайзингу то самое качество динамизма, которое облегчает его применение в условиях непрерывно растущего ассортимента продукции и услуг. В результате сама концепция франчайзинга развивается с каждым новым случаем его применения, а также в многочисленных интерпретациях и решениях, ежегодно вводимых в действие со стороны распорядительных учреждений, федеральных судов и судов штатов.
Таким образом, вопрос о необходимости четких законодательных критериев франчайзинга остается спорным и противоречивым. Сохраняясь потенциально способной к расширению, говорится далее в упомянутом докладе, современная законодательная трактовка критериев франчайзинга тем не менее тяготеет к консерватизму, что на практике приводит к исключению из категории франшизных множества договорных предпринимательских структур, обладающих многими франшизными признаками. Вместе с тем, как утверждают критики, такой подход позволяет большому числу предпринимательских сообществ игнорировать требования о предпродажном раскрытии информации, а также избегать регулирования, которое требуется именно для франчайзинга. По-настоящему полное распространение законодательных критериев франчайзинга могло бы, как полагают, способствовать, помимо прочего, включению в отношения франчайзинга десятков тысяч независимых торговых агентов и уполномоченных дилеров в сферах страхования капитала и оптовых рынков, что позволило бы легко охватить франчайзингом более половины розничной торговли в США.
Неоднозначно оценивается необходимость законодательного регулирования франчайзинга и в Европе. Так, один из авторов в одной части своего исследования говорит, что отсутствие отдельного, специального законодательства о франчайзинге служит едва ли не основным источником возникающей вокруг него путаницы. Из этого мнения можно понять, что автор расценивает как недостаток отсутствие законодательства. Но несколькими страницами ниже утверждает, что наиболее успешный период развития франчайзинга в ЕЭС приходится на период до принятия Регламента № 4087/88 и, возможно, как считает он, именно из-за полного отсутствия в то время всякого регулирования и вытекающей из такого отсутствия гибкости всей системы франчайзинга.
Нельзя отрицать, что успешное развитие франчайзинга вполне возможно и в отсутствие отдельного и доброкачественного законодательства о нем Важны конкретные правовые условия каждой страны Известно, что за рубежом франчайзинг родился не на пустом месте. До его появления в западном мире сложилось чрезвычайно богатое и развитое договорное право с его универсальными принципами, вековыми традициями и торговыми обычаями, с мощной судебной практикой, с изощренными методами аналогий, допущений и привязок. Эти и другие правовые механизмы позволяют достаточно успешно регулировать франшизные отношения и без специального законодательства. Образцы такого регулирования будут показаны на примере отдельных стран в последующих главах монографии. Но, что касается России и ряда других стран, начинающих развитие рыночных отношений и их регулирование практически с нуля, то принятие в них специального законодательства о франчайзинге безусловно необходимо. И чем совершеннее такое законодательство, тем больше шансов на развитие этого нового и многообещающего вида предпринимательской деятельности.
Помимо специального законодательства при регулировании франчайзинга интенсивно используются нормы многих других отраслей и подотраслей национального права, а также международного права. В Руководстве по международным франшизным соглашениям, подготовленном Международным институтом по унификации частного права, подчеркивается, что франчайзинг способен успешно функционировать только при наличии окружающей его "здоровой правовой коммерческой среды". Такую среду, помимо собственно франшизного законодательства, должны, в частности, создавать общее договорное законодательство, законодательство об агентских отношениях и других распределительных договорах, законодательство о лизинге, залоговое законодательство, инвестиционное законодательство, законодательство об интеллектуальной собственности, законодательство о конкуренции и справедливой торговой практике, законодательство о компаниях и корпоративных отношениях, законодательство о собственности, налоговое законодательство, законодательство о защите прав потребителей и ответственности изготовителей продукции, законодательство о страховании, трудовое законодательство, законодательство о передаче технологии, законодательство о контроле над валютным обменом и торговых тарифах, законодательство о совместных предприятиях и ряд других отраслей законодательства.
Совершенно очевидно, что создание обшей коммерческо-правовой среды франчайзинга в России необходимо в такой же степени, как и развитие специального законодательства о франчайзинге.