оказывать своим заказчикам услуги за свой счет;
фактически устанавливать цены или определять условия продажи товаров своим потребителям или заказчикам.
Но решающим критерием, позволяющим отделить независимого посредника от торгового агента, КЕС посчитала принятие или непринятие им на себя финансовых рисков, связанных с выполнением его договоров с потребителями, независимо от того, сформулированы они в условиях договора в выраженной форме или подразумеваются".
При принятии посредником на себя таких рисков он считается независимым коммерсантом, в противном случае он - торговый агент
Таким образом, всем традиционным посредническим фигурам, относящимся к типу торгового агента, свойственно несколько принципиальных признаков, глубоко отличающих их от франчайзи. Во-первых, они осуществляют операции по продаже товаров, переданных им принципалом, комитентом, доверителем и т.п. лицами за счет и во многих случаях от имени этих лиц. Во-вторых, такие товары остаются собственностью этих лиц. В-третьих, торговый агент не несет ответственности перед принципалом за неуплату за товары со стороны покупателя. В-четвертых, услуги торгового агента оплачиваются за счет комиссионных, которые обычно составляют определенный процент от суммы продаж агента. Правда, в некоторых случаях торговые агенты получают фиксированные комиссионные, вследствие чего законодательство ряда стран рассматривает их как наемных служащих.
В то же время в договоре торгового агента с принципалом могут присутствовать положения, которые присущи, скорее, статусу независимых посредников. Это - договорные ограничения операций торговых агентов и комиссионеров рамками определенной территории или обязательством с их стороны не продавать товаров других изготовителей, конкурирующих с товарами их принципала или комитента. Это значит, что они осуществляют продажи на эксклюзивной основе.
Развитие производства и усложнение торгового оборота в современную эпоху вызвали к жизни, как подчеркивалось, принципиально новую торгово-посредническую фигуру, обладающую, в отличие от торгового агента, полной коммерческой и юридической самостоятельностью и призванную обеспечить успешное продвижение товаров от изготовителя к конечному потребителю.
Собирательное наименование этого нового типа торгового посредника - дистрибьютор.
О собирательности можно говорить в том смысле, что как и фигура торгового агента, фигура дистрибьютора тоже охватывает несколько разновидностей торговых посредников: дилеров, концессионеров, оптовиков, маклеров и, наконец, франчайзи. От традиционных торговых агентов их всех отличает несколько существенных признаков. Во-первых, они покупают товары и затем продают их за свой счет и от своего имени. Это значит, что товары переходят в их собственность, и, продавая их, дистрибьюторы сами определяют цены и другие условия. Во-вторых, они принимают на себя все риски неуплаты за товары, которые они продают третьим лицам. В-третьих, их выручку составляют не комиссионные, как у торговых агентов, а разница между покупной ценой товаров, приобретенных у изготовителя, и той ценой, по которой они эти товары продают.
Во многих странах фигура дистрибьютора национальным правом не признавалась, а отношения между ним и изготовителем товаров сводились к отношениям обычных покупателя и продавца. Таким образом, к ним применялись общие нормы, регулирующие куплю-продажу товаров. Со временем, однако, по мере роста значения фигуры дистрибьютора национальное право стало менять отношение к ней. На дистрибьютора стали смотреть как на уникального в своем роде торгового посредника, который в отличие от обычного покупателя совершает повторяющиеся оптовые закупки у изготовителя товаров, принимая при этом на себя проведение различных маркетинговых и связанных с ними видов деятельности взамен изготовителя. Даже в тех странах, которые не создали специального законодательства для дистрибьюторов, деятельность последних зачастую регулируется отдельно, посредством применения к ним по аналогии норм об агентских отношениях.
Среди различных типов дистрибьюторов наиболее распространенным является дилер. Сам термин "дилер", возникший в США, используется в различных странах как в его оригинальном виде, так и удовлетворительного терминологического эквивалента понятию дистрибьютора в русском языке, на наш взгляд, не существует "распределитель", "распространитель", "сбытчик" - все эти переводные термины, которые предлагает англо-русский словарь, не только не передают специфики этой новой для российской экономики и права фигуры, но имеют и некий негативный оттенок. И хотя слово "дистрибьютор" по-русски труднопроизносимо, мы решили остановить свой выбор на нем. Тем более что в нашей литературе уже встречается словообразование "дистрибутивная торговля".
Типичный дилер покупает товары непосредственно у изготовителя и продает их конечным потребителям либо розничным торговцам. Изготовитель при этом не является стороной в договоре на перепродажу товаров, и у него нет легальных возможностей контролировать цены и другие условия таких договоров. У дилеров, как правило, гораздо более широкие, чем у торговых агентов, технологические средства для продажи товаров и обслуживания покупателей. Они предоставляют гарантии на продаваемые товары и оказывают другие услуги в качестве разновидностей деятельности по продаже товаров.
Опять-таки, типичный дилер продает товары под своим собственным именем. Но нередко изготовитель управомочивает его представлять себя покупателям в качестве разрешенного дилера изготовителя, что особенно характерно для селективной торговли. Современный дилер осуществляет предпринимательскую деятельность, как правило, на эксклюзивной основе Это значит, что изготовитель товаров предоставляет ему по лицензии исключительное право продавать их под торговой маркой изготовителя. При этом обе стороны принимают на себя ограничительные обязательства изготовитель обязуется не предоставлять такое право никаким другим лицам на отведенной для дилера территории, а дилер в свою очередь обязуется не продавать на этой территории других товаров, конкурирующих с товарами изготовителя. Дилерские сбытовые сети - это тоже реальность дистрибутивной торговли.
Дилер, пользующийся исключительным правом распространять товары изготовителя под его торговой маркой, - это уже несколько иная разновидность дистрибьютора. В европейском праве эта разновидность именуется концессионером. А в специальной литературе, посвященной франчайзингу и связанным с ним проблемами, романский термин "концессионер" переводится на английский язык как "дилер", и наоборот. Но эти фигуры, безусловно, не тождественны франчайзи. И на это совершенно правильно указал Европейский суд в решении по делу "Pronuptia", подчеркнув, что франшизные соглашения о сбыте товаров отличаются от дилерства и иных договоров, которые объединяют получивших одобрение розничных торговцев в селективную систему сбыта без использования единого фирменного наименования и без применения единых методов ведения дела или уплаты роялти в обмен на предоставляемые выгоды. Добавим к этому что дилер в принципе может и не обладать исключительными правами.
Но недостаточно сказать, что франчайзи - это не дилер. Фигура дилера исторически предшествовала фигуре франчайзи и продолжает оставаться одной из наиболее типичных дистрибьюторских фигур. Дилер - это "базовая модель" франчайзи, развитая до нового качественного состояния. При практическом отсутствии в Европе отдельного законодательства как о франчайзинге, так и о дилерстве, более богатая национальная судебная практика по дилерским делам в разных странах не только служит базой для рассмотрения споров по франчайзингу, но и ставит в обыденном сознании знак равенства между франчайзи и дилером. В некоторых франшизных соглашениях прямо записано, что франчайзи обязан в своих действиях руководствоваться правилами и инструкциями дилерских договоров.
Особая ситуация в США Если европейское законодательство в лице Регламента № 4087/88 КЕС определяет франчайзи как сторону по франчайзингу типа БФФ, то в США, как говорилось, допускается двойное толкование фигуры франчайзи и как собственно франчайзи, и как дилера Напомним, что Министерство торговли США официально различает 2 типа франчайзинга 1) франчайзинг "торгового имени и марки", при котором дилер приобретает определенную часть "идентичности" своего поставщика и 2) БФФ, при котором франчайзи приобретает не только имя и марку франчайзера, но и полный "деловой формат" план и стратегию маркетинга, наставления по организации текущей деятельности, возможности постоянного двустороннего общения с франчайзером, а также соглашается на полный контроль с его стороны.
Разграничение двух разновидностей франчайзинга находит отражение и в судебных решениях. Среди них достаточно таких, которые трактуют франчайзи как дилеров Но есть и судебные решения, отражающие взгляд на франчайзинг с позиции БФФ. Разнобой и в законодательстве Оба упоминавшиеся федеральные законы США, если судить о них с точки зрения современного франчайзинга типа БФФ, регулируют дилерские отношения, возникшие как исторически первоначальная разновидность американского франчайзинга. Так, в части местных законов штатов говорится о дилерах, в другой части местных законов говорится только о БФФ.
Различное истолкование правовой природы франчайзи нередко приводит судебную практику к разным решениям по сходным судебным делам. Мы покажем это ниже, когда будем говорить о регулировании франчайзинга в отдельных странах.
Неоднозначность фигуры франчайзи проявляется и в другой плоскости. Нет, в частности, единой точки зрения на соотношение двух начал, воплощенных в этой фигуре дистрибьютора и лицензиата. Взгляд на франчайзи как на дилера, естественно, ставит во главу угла его диетрибьюторские функции. С другой стороны, как свидетельствует практика, многие франчайзи вообще никаких систематических закупок товаров у франчайзера не ведут, ограничиваясь отдельными случайными поставками. Иногда вести дистрибьюторскую деятельность им запрещает антимонопольное законодательство. В таких условиях все, что франчайзи приобретает у франчайзера - это его "систему" и фирменное наименованиеПо сути речь идет только о нематериальных активах франчайзера - его интеллектуальной собственности. Что касается товаров, то франчайзи может приобретать их у третьих лиц, одобренных франчайзером, либо производить самостоятельно по лицензии франчайзера. В последнем случае франчайзи вообще уже не относится к категории дилеров или дистрибьюторов.