«Оживление»/«Возрождение»–придание второй жизни – внедрение своего товара (предложения) в контекст чужого известного рекламного приема путем его оригинальной обработки, часто использование «пассивного» элемента чужой массовой рекламы для активного продвижения своего предложения [52].
В мимикрии оживления, как и в клонировании, существуют свои разновидности:
1) повторное выведение на рынок старых успешных рекламных разработок в разной степени модернизации;
2) «пародия» современной рекламы или, относительно редко, «отстройка» от неудачной, но массовой и потому широко известной чужой рекламы. Использование разнообразных приемов пародийной обработки чужой рекламы усложняет правовую оценку результата.
Пример: конкурентный рынок синтетических моющих средств. В битве гигантов (Henkel/Лоск, P&G/Тайд и Ариэль, Persil, «Е», «BiMax») местные производители порошков ищут либо «патриотическую» нишу (марка «Ъ»), либо оживляют для себя чужую рекламу массового размещения. Например, «Обычный порошок» (СМС «Невская Косметика») использует образы рекламы «Тайд» (СМС P&G). Здесь видно использование наименования и внешнего оформления персонажа «обычный порошок» – резонирующего, «пассивного» элемента ТВ-рекламы СМС «Тайд» как «новой» самостоятельной товарной марки стирального порошка местного производителя. Последующий шаг – создание самостоятельного слогана «Порошок обычный – результат отличный» [51];
3) «оживление» отрицанием. Можно с определенным риском для себя использовать в собственной рекламе популярную товарную марку (бренд) конкурента.
Пример: использование лозунга «Я ненавижу Билла Гейтса!» для продвижения отечественного программного продукта, основанного на эффекте «отторжения». Харизматический пример «оживления»: зубная паста «Блендамед» и журнал «ТВ-ПАРК». Все мы помним рекламу данного журнала, представляющую собой пародию на рекламу пасты. Качество пародии обеспечило «мимикриатору» вполне самостоятельную известность.
Безусловно, сравнивать все виды мимикрии в маркетинговых коммуникациях не следует, поскольку каждый из них преследует свои цели посредством различных методов. Так, подделка и имитация – это воровство, преступление в сфере прав собственности. Какой бы коммерческий эффект не был достигнут подделкой и имитацией рекламы, неотвратимые штрафные санкции за нарушение закона должны лишить их привлекательности.
Клонирование – достаточно эффективный вид мимикрии, находчивость отечественных рекламистов вызывает уважение, однако у него нет будущего, поскольку постоянные изменения в законе «О рекламе», а также преображение клона в рекламу бренда (зонтичной марки), охватывающую несколько товарных групп, включая «запретную», приведут, в конечном итоге, к вырождению данной разновидности мимикрии.
«Оживление» – это более профессиональный прием, содержащий собственное творчество. Именно он может рассматриваться как технология эксплуатации «свободного» потенциала оригинальной рекламы. Хотя, конечно, основание для споров о легитимности «оживления» и его отделимости от «мимикризма», конечно, есть.
Например, можно выявить «пограничные состояния»:
– возможно использование в мимикрирующей рекламе отдельных элементов оригинала, не обладающих юридической защитой, права на которые не могут быть закреплены. Но привлекательность этих незащищенных элементов (часто побочно-вторичных в композиции или сюжете) для повторного использования обеспечивается их достигнутой известностью на рынке;
– возможно, если временной разрыв между оригинальной рекламой и ее последующим «оживлением» велик по сравнению со среднестатистическим «периодом памяти» целевой аудитории – исключено заимствование на рынке чужого потенциала, а значит все-таки это не воровство. Таким условно «чистым» примером оживления может служить повторение разными рекламодателями в разное время лозунга «3/4 Земли покрывает вода, остальное Х-ом». В 1996 г. Х-ом в слогане был журнал «Economist» (СМИ), в 2002 г. Х-м стала уже почтовая компания UPS. Разрыв во времени применения рекламного инструмента более 5 лет позволяет говорить о независимости эффективности двух рекламных кампаний.
Для того чтобы понять, где же проходит грань между нарушением закона и свободным творчеством, следует перечислить все те законы, которые действуют на территории Российской Федерации и направлены на защиту авторских прав.
1. Закон «Об авторском праве и смежных правах» № 5351-1 от 09.07.93 г. Этот закон охраняет произведения науки, литературы (в том числе названия брендов), искусства (в том числе дизайн брендов, логотипы). Согласно ст. 6 указанного закона «авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на не обнародованные произ-ведения, существующие в какой-либо объективной форме… изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д.); объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.)». Согласно п. 3 ст. 6 часть произведения (включая его название), которое удовлетворяет требованиям п. 1 настоящей статьи (является произведение науки, литературы, искусства и результатом творческой деятельности) и может использоваться самостоятельно, является объектом авторского права. Более того, п. 2 ст. 16 данного закона указывает среди прочих видов имущественных авторских прав право на переработку, то есть право переделывать, аранжировать или иным образом перерабатывать произведение. Иными словами, авторским правом охраняются формы базовых прототипов и даже незначительные изменения, внесенные в оригинал, которые не носят творческого характера не являются препятствием для использования данного механизма защиты против двойников.
2. Закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» № 3520-1 от 23.09.92 г. Данный инструмент хуже предыдущего инструмента тем, что, для того чтобы наказать нарушителя, необходимо иметь зарегистрированный товарный знак. Преимущество данного инструмента заключается в том, что исключительные права удостоверяются государством и владелец товарного знака имеет одобренную законом монополию на использование данного знака. При этом над данным товарным знаком существует патентный зонтик, одной из составляющих которого является термин «сходный до степени смешения». Иными словами, если товарный знак конкурента будет иметь несущественные в деталях отличия от вашего товарного знака, то экспертиза патентного ведомства не зарегистрирует товарный знак конкурента, а Арбитраж при рассмотрении данного спора будет считать знак двойника нарушителем.
3. Патентный закон № 3517-1 от 23.09.92 г., направленный на защиту изобретений и промышленного образца. При использовании данного инструмента решающую роль оказывает профессионализм патентного поверенного, который будет составлять заявку. Как правило, хорошие заявки защищают несколько вариантов изделия. Таким образом, поверенный как бы блокирует возможные подделки под оригинал.
4. Закон РФ № 949-1 от 22.03.91 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Многие создатели двойников пока не ощутили на себе серьезность этого закона, однако по содержанию нормы, содержащиеся в статьях 4 и 10 данного закона, представляют реальную опасность для создателей двойников. Согласно ст. 4 недобросовестной конкуренцией признаются «любые направленные на при-обретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации». Даже если прототип не защищен надлежащим образом (товарный знак, промобразец и пр.), то появляется реальная возможность наказать двойников, используя указанный закон [68].
«Часто, когда дело доходит до суда, обладатели схожего до степени смешения бренда говорят о том, что скопировали его по незнанию. Скорее всего, вероятно, лукавят. Но теоретически случайное дублирование чужого товарного знака, фирменного наименования или упаковки товара возможно», – разъясняет Евгений Дедков, юрист екатеринбургского филиала фирмы «Городисский и Партнеры». До сих пор регистрация товарного знака для многих предпринимателей остается делом десятым, утверждает он. Задачи материального обеспечения компании выходят на первый план, а о защите бренда просто забывают. Несмотря на то, что все уже зарегистрированные товарные знаки есть в открытом доступе, коммерсанты иногда не удосуживаются проверить, а не скопировали ли они случайно кем-то уже придуманные логотип или название. С фирменными наименованиями все еще сложнее, добавляет Сергей Егоров. Регистрируя компанию, никто не проверяет, существует ли фирма с таким же названием. Если товарные знаки оформляются через Роспатент, то налоговые органы закрепляют за организациями фирменные наименования. В задачи налоговиков сверка нового имени с уже существующими не входит. Статья 180 Уголовного кодекса («Незаконное использование товарного знака») предусматривает в качестве наказания для того, кто использовал чужой ТЗ, лишение свободы на срок до шести лет. Это самая жесткая мера пресечения недобросовестной конкуренции с использованием чужого бренда, отмечает господин Дедков. Но случаев, когда за использование чужого товарного знака предприниматель получил реальный срок, отечественная судебная практика не знает. Чаще всего создателей брендов-клонов суды наказывают рублем и лишают их прав осуществлять деятельность, связанную с незаконным использованием товарного знака. Суммы компенсаций, которые выплачивает недобросовестный конкурент, проиграв дело в суде, закон о товарных знаках ограничивает диапазоном от 100 тыс. руб. до 5 млн руб. [49].