Каковы перспективы восприятия концессионного соглашения российским правом? Или, говоря конкретнее, как будет соотноситься такое соглашение с российским гражданско-договорным законодательством? В странах с четким делением права на публичное и частное подобного вопроса не возникает: концессионные отношения развиваются в русле публичного права, мирно сосуществуя с гражданско-правовыми договорами государства. Российской правовой теории публичный (административный) договор тоже достаточно известен, хотя сферу его применения она ограничивает пока лишь взаимоотношениями органов государственного управления (как по горизонтали, так и по вертикали). Ближайший пример — известные договоры о разграничении сфер компетенции и предметов ведения государственных органов РФ и субъектов РФ. Но административный договор между государством (либо иным публично-правовым образованием) и частным лицом, имеющий предпринимательский характер, российскому праву по-настоящему еще незнаком. Правда, отдельные российские авторы уже относят подобные договоры в природоресурсных отраслях российской экономики к категории публично-правовых. Но природопользование — лишь одна из сфер концессионных отношений. Другие сферы как объект публично-правовых (административных) договоров даже теоретически не освоены российским правом. Что уж говорить о не менее масштабных законодательных и институциональных нововведениях, которых потребовала бы ориентация российского права на публично- или административно-правовую модель концессионного соглашения. Прежде всего, понадобилось бы создать принципиально новую ветвь административного судопроизводства, специально приспособленного к разрешению конфликтов по административным или публичным договорам, толкованию целей публичного интереса, превышению полномочий государственных органов и должностных лиц. Подобное судопроизводство основано на негражданских процессуальных нормах и решениях, рассчитано на правонарушения и санкции, малоизвестные российскому праву. Учитывая объем необходимых нововведений и требуемый для их реализации период времени, российскому законодателю, на наш взгляд, нецелесообразно копировать публично-правовую модель зарубежной концессии. Есть и еще одно соображение против такой модели. Концессия, основанная на административном договоре, дает в руки российского чиновничества дополнительные рычаги давления на частный бизнес. Нет сомнения, что бюрократия воспользуется такой возможностью в ущерб интересам экономики. Все эти обстоятельства подводят к выводу, что в российском праве должна быть выработана, условно говоря, гражданско-правовая модель концессионного соглашения. Говорить о ней условно следует потому, что с позиций классической публично-правовой концессионной теории такой модели не может существовать. Само словообразование «гражданско-правовая концессия» с позиций теории (например, французской) внутренне противоречиво, даже крамольно. И все же настаивать на максимальном приближении концессии к гражданско-правовому договору можно и необходимо. Новейшее концессионное законодательство (прежде всего в странах СНГ, других бывших советских республиках и ряде иных государств) формулирует концессионное соглашение именно как гражданско-правовой договор, правда, с некоторыми оговорками. Они касаются особой природы концессионных объектов (исключительные объекты государственной собственности), особого порядка предоставления концессионных прав (разрешение органа публичной власти), государственной монополии на осуществление определенных видов деятельности, передаваемых в концессию, и ряда других характерных особенностей. Да и сам по себе факт принятия в этих странах отдельного, концессионного законодательства без указания на то, что его источником служит гражданское право и законодательство, свидетельствует о том, что законодатель отказался от полного отождествления концессионного соглашения и гражданско-правового договора. В то же время новые законы о концессиях, в частности, в бывших советских республиках, ни в малейшей степени не увязывают концессионное соглашение с такими традиционными для него понятиями, как публичная служба, административный договор, административная юстиция, концессия как изъятие из общего права. Большинство из таких понятий вообще не существует в национальном праве этих стран. Цивилистическая составляющая новой концессионной модели усиливается и за счет исключительно гражданско-процессуального порядка рассмотрения споров сторон. Некоторые из таких законов вообще трактуют концессию как аренду государственной собственности. Следует отметить, что в самих странах классического концессионного права ныне заметна тенденция к отходу от наиболее жестких административно-договорных условий концессии, к усилению в концессионном договоре частноправового начала. Тенденция сказывается даже на концессии публичной службы во Франции — стране образцового административного права. К тому же она — лишь одна из разновидностей концессионных соглашений, хотя и весьма распространенная. Вообще-то концессия — понятие очень широкое и неоднозначно толкуемое. Даже однотипные концессии в разных странах определенным образом модифицируются в соответствии с особенностями национального права. В одном из исследований, проведенных в свое время под эгидой ООН, отмечалось, в частности, что от страны к стране облик концессий варьируется настолько, что их практически невозможно обобщить или систематизировать. Как следствие, концессиями в разных странах именуют (в том числе и в законодательном порядке) широкий спектр самых различных договорных форм, только одна часть которых отвечает признакам традиционной публично-правовой (административной) модели концессии или тяготеет к ней. Другая часть концессий мало напоминает такую модель и по своей природе ближе к обычным гражданско-правовым договорам аренды, подряда и др. В частности, аренда «с элементами концессии» или, как еще говорят, комбинированный арендно- концессионный договор становится в последние десятилетия преобладающей договорной формой государственно-частного партнерства. Нередко такие, близкие к гражданско-правовым договоры причисляются к концессионным только благодаря очень крупному, неординарному, «штучному» технико-экономическому проекту, содержащемуся в соглашении, многостороннему (в том числе интернациональному) субъектному составу, сложной, комплексной договорной форме, специальному, индивидуальному законодательству, принимаемому во исполнение условий договора (как это имело место, например, при строительстве тоннеля под Ла-Маншем). Таким образом, в усилении гражданско-правового начала нуждаются далеко не все концессии, а только соглашения типа концессии публичной службы (и частично общественных работ). Достичь этого, на наш взгляд, можно прежде всего отказавшись от применения в отношении концессионера административных санкций (таких как штрафы, отстранение концессионера от исполнения обязанностей, несудебный порядок расторжения соглашения). Также следует передать всю область споров и конфликтов по концессионным соглашениям в ведение существующих гражданских арбитражных или третейских судов. Для них это будет новая и очень непростая задача. Но гражданско-правовой подход к концессии требует именно такого решения. Соответственно, необходимо отказаться от создания особой административной юстиции для рассмотрения концессионных споров. Кроме того, требуется законодательно подтвердить отказ российского государства от его суверенных иммунитетов в сфере исполнительного производства (в частности, от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного либо арбитражного решения) при возникновении споров с иностранными концессионерами.
Повторимся, однако, что речь не может идти об отождествлении концессионного соглашения с гражданско-правовым договором. Можно говорить о задаче определенного приближения, уподобления, подтягивания первого до уровня второго. При этом должны быть сохранены некоторые элементы специфического концессионного механизма, позволяющего концеденту (государству или муниципальному образованию) как представителю, гаранту и выразителю общественного (публичного) интереса при необходимости обеспечить его приоритет над частным интересом концессионера. Это прежде всего право концедента в одностороннем порядке изменить условия договора при возникновении обстоятельств, ставящих под угрозу публичный интерес. Понятно, что в законе о концессиях должно быть сформулировано его конкретное определение, а также приведен исчерпывающий перечень обстоятельств, способных нести угрозу публичному интересу. В самом концессионном соглашении должна быть предусмотрена возможность одностороннего изменения его условий концедентом.
И, разумеется, закон должен обязать концедента компенсировать концессионеру дополнительные затраты, возникшие в результате выполнения им таких односторонне измененных условий договора. Гражданско-договорный принцип эквивалентно-возмездных отношений сторон должен действовать и в этом случае.
В качестве элемента концессионного механизма неизбежно сохранится акт законодательного или исполнительного органа власти как основания возникновения подобных правоотношений. Останется и понятие исключительных прав пользования объектами государственной или муниципальной собственности либо осуществление видов деятельности, составляющих монополию государства или прерогативу органа местного самоуправления. Эти последние понятия в принципе совместимы с положениями гражданско-договорного законодательства РФ.