Большинство юристов-международников отказалось от теории экстерриториальности. Многочисленные и разнообразные возражения против теории можно свести к следующим основным положениям:
1. Понятие экстерриториальности является фикцией, а фикция не может служить основанием действующего права.
2. Понятие экстерриториальности - это лишь символ известного юридического положения, но оно не может служить его основанием, так как само нуждается в основании, по которому это юридическое положение предоставляется. Попытка юридически обосновать дипломатический иммунитет с помощью понятия экстерриториальности составляет с точки зрения логики petitio principii.
3. Теория экстерриториальности имела некоторые разумные основания в прошлом, но она отжила свой век и находится в противоречии с принципами современного права, поэтому на практике она ведет к ошибочным выводам и порождает недоразумения.
4. Теория экстерриториальности является излишней и бесполезной, ибо для юридического обоснования прав и привилегий дипломатического представителя нет никакой необходимости прибегать к фикции, что он продолжает пребывать в собственной стране, поскольку имеются гораздо более солидные и вполне позитивные основания; к тому же сама фикция не охватывает всех видов иммунитета и оставляет необоснованным ряд бесспорных дипломатических привилегий.
5. Теория экстерриториальности дает основание для притязаний на непомерно широкие привилегии, далеко выходящие за пределы признанного на практике дипломатического иммунитета, и служит оправданием для злоупотребления иммунитетом со стороны дипломатического представителя против государства, в котором он аккредитован.
Но некоторые авторы, признавая силу этих аргументов, выдвинутых критиками теории экстерриториальности, тем не менее высказываются в пользу сохранения понятия экстерриториальности в качестве термина, не только отвечающего привычному словоупотреблению, но и удачно обозначающего в общей форме всю сумму дипломатических привилегий.
Некоторые авторы отстаивают понятие экстерриториальности по его существу, т.е не в качестве термина, а в качестве юридического принципа дипломатического иммунитета. Так, например, Гейкинг доказывал, что экстерриториальность представляет собой общий принцип, вокруг которого объединяются отдельные дипломатические привилегии. Среди доводов в защиту экстерриториальности как принципа можно встретить рассуждение, что экстерриториальность как некая общая идея укрепляет сознание дипломатом своей независимости и тем ослабляет влияние на него окружающей среды. Это рассуждение принадлежит Стризоверу, который определял экстерриториальность как «особый юридический феномен, характеризующийся своим непосредственным противопоставлением идее зависимости лиц и вещей от регулирования со стороны территориальной власти».
В современной доктрине многие авторы возражают против понятия экстерриториальности не только как юридического принципа, но даже как технического термина, условно обозначающего все или отдельные дипломатические привилегии.
Теория экстерриториальности подвергается критике почти в каждой работе по дипломатическому праву, и в настоящее время практически не применяется, хотя ссылки на нее встречаются в периодической печати и дипломатической практике.
Наряду с теорией экстерриториальности пользовалась непререкаемым авторитетом и широко применялась на практике теория представительного характера посла. Генетически эта теория предшествует теории экстерриториальности. Еще в период императорского Рима и в средние века почести, оказывавшиеся чрезвычайным послам, ставились в зависимость от могущества и титула их государей. Считалось, что в лице послов эти почести оказываются тем, кто их послал. На этом основывалась система старшинства или так называемого председания, в силу которой послы пап в католических государствах, послы германских императоров, а затем и послы некоторых других монархов пользовались наиболее высокими церемониальными преимуществами.
В период абсолютизма идея международной иерархии государей отошла в прошлое и ее заменило господствующее начало нового международного права – начало суверенитета, в силу которого суверенный государь не имел никакой стоящей над ним власти, и, следовательно, не подчинялся власти и юрисдикции какого бы то ни было иностранного государства. К взаимоотношениям суверенных монархов применялась старинная формула, определявшая когда то взаимное положение равных по месту в феодальной иерархии средневековых феодальных сеньоров: par in parem non habet imperium. Но вместе с тем, еще больше укрепилось представление о том, что посол несет в себе честь и престиж своего государя; считалось, что посол – это alter ego своего государя, что он как бы персонифицирует его суверенную особу. Из сочетания этих двух представлений и сложилась так называемая «представительная теория» дипломатического иммунитета, точнее – теория представительного характера посла, которая, в условиях существования постоянных посольств, должна была обосновывать не только церемониальные привилегии послов, но и их иммунитет от действия местной власти и юрисдикции.
На протяжении XVII, XVIII, а отчасти и XIX веков представительный характер посла рассматривался почти всеми авторами сочинений о посольствах как непременное основание дипломатических привилегий. Эту идею разделяли сторонники самых разных юридических конструкций иммунитета: и Гроций, и Бинкерсгук, и Ваттель. По определению Гроция, послы «в силу некоторого рода фикции считаются лицами тех, кто их послал». Но сама по себе идея представительного характера посла не содержала никаких юридических предпосылок для примирения суверенитета отправляющего посла государства с суверенитетом государства, его принимающего, и не давала критерия для определения тех пределов, до которых простирается независимость посла от законов, власти и юрисдикции государства пребывания.Между тем, согласование посольских привилегий с действием территориального начала и установление таким путем пределов этих привилегий практически было, пожалуй, наиболее важной стороной проблемы дипломатического иммунитета. Теория представительного характера посла в своем чистом виде была вполне достаточна для обоснования церемониальных привилегий посла, но для обоснования иммунитета от юрисдикции она требовала дополнительной юридической аргументации, которая превратила бы теоретический принцип в инструмент, пригодный для применения на практике. Поэтому эта теория развивалась в юридической литературе чаще всего в сочетании с формулой экстерриториальности посольства или с рассуждениями о необходимости дипломатических привилегий для выполнения послами своих функций. Сочетание принципа представительного характера посла с понятием экстерриториальности можно обнаружить у самого Гроция, который обе эти фикции ставит рядом друг с другом.
В таком же сочетании применялась теория представительного характера посла в дипломатической и судебной практике.
Однако к середине XIX века, после смены понятия суверенитета монарха на суверенитет государства, прежде представление о том, что посол персонифицирует особу своего суверена, стало терять под собою почву. Если в период абсолютизма этому представлению соответствовало прочно укоренившееся в дипломатическом обиходе правило, что «представительным характером» обладают только послы, легаты и нунции – правило, зафиксированное и в Венском регламенте 1815г., отдавшем дань абсолютистским традициям, то теперь различие в рангах дипломатических представителей приобретало почти исключительно церемониальное значение. В противовес традиционному положению, государственные деятели некоторых зарубежных государств, прежде всего, США, не знавших абсолютистских традиций, всячески подчеркивали, что дипломатические представители всех рангов имеют одинаковые полномочия, ибо все они являются представителями суверенной власти государства. Соединенные штаты вплоть до последнего десятилетия XIX века избегали назначать послов, считая это монархическим обычаем, но вместе с тем не желали ставить своих представителей за границей в неравное положение по сравнению с представителями монархических государств. Естественно, что при этом не могло не измениться и само понятие представительного характера посла. Оно стало означать теперь не персонификацию особы суверена, а представительство суверенного государства. А в преамбуле Гаванской конвенции о дипломатических чиновниках 1928 года, суммирующей итоги теории и практики американских государств в области посольского права, говорится: «Дипломатические чиновники ни в коем случае не представляют личность главы государства, а только свои правительства». Это – лишь фиксация положения, широко признанного в наши дни не только на американском континенте, но и во всем мире.
Современные сторонники теории представительства рассматривают дипломатический иммунитет не как следствие того, что посол является alter ego суверенного монарха, а как право, вытекающее из суверенитета государства.
Теория представительства явно противоречит существующей ныне практике, ибо в ней дается обоснование иммунитетам и привилегиям лишь главы дипломатического представительства. Весь остальной (особенно недипломатический) персонал, а также члены семей сотрудников представительства на основе этой теории не должны пользоваться иммунитетами. Кроме того, согласно теории, иммунитеты распространяются лишь на официальные действия дипломатического представителя, в то время как иммунитеты в отношении его частных действий не согласуются с этой теорией. Это чрезвычайно важно практически, ибо на практике наиболее спорными являются вопросы, связанные с распространением иммунитета именно на неофициальные действия. Не объясняет она и иммунитеты дипломатического курьера, а также существующий объем иммунитетов дипломатических средств передвижения. Данные возражения направлены против того вида, какой приняла эта теория в изложении современных авторов, а не против самого существа теории, основывающей дипломатический иммунитет на принципе представительства. Данный принцип является элементарным положением международного права, и никакая соответствующая действительности юридическая конструкция дипломатического иммунитета не может отвлечься от него.