Риски банка-ремитента, связанные с возможной неоплатой банковских комиссий относительно невелики, так как этот банк обычно ведет текущий счет принципала, который он может в любой момент дебетовать. Что касается рисков, связанных с авансированием поступления выручки (например, учет векселя, факторинг, другие виды финансирования под уступку дебиторской задолженности), то меры по их минимизации должны предусматриваться на договорной основе и с учетом норм национального законодательства (как правило, банк-ремитент и принципал расположены в одном государстве). В некоторых странах законодательство автоматически предоставляет в таких случаях защиту финансирующему банку. Например, в Германии согласно п. 15 Общих условий сделок немецких банков, (в редакции 1993 г.), 11 банк приобретает право собственности на дисконтированные векселя в момент их покупки. Более того, в момент приобретения права собственности на чеки и векселя банку уступаются требования, на основании которых выданы чеки и векселя. В США банку, открывшему кредит или выдавшему аванс под денежный документ (вексель, чек), на основании ст. 4-210 ЕТК принадлежит обеспечительный интерес 12 в отношении таких денежных документов. Если же инкассо документарное, сопровождаемое коммерческими документами товарораспорядительного характера 13 , то банку-кредитору дополнительно предоставляется обеспечительный интерес и в отношении этих документов (товаров). Причем происходит это автоматически в силу нормы ст. 9-304 ЕТК, и, более того, в течение 21 дня с момента возникновения такой обеспечительный интерес не требует регистрации. В дополнение ко всему в американском праве действует общее право банка на удержание или зачет против неплатежеспособного клиента - владельца счета 14 .
Cнижению рисков инкассирующего (представляющего) банка способствуют уже упомянутые нормы ст. 10 и 21 URC 522. Что же касается основной группы рисков - рисков продавца, то меры по их предотвращению должны главным образом предусматриваться в контракте. К числу таких мер можно отнести:
1. Использование документарного инкассо и оборотных товарораспорядительных документов, поскольку по законодательству большинства государств передача таких документов приравнивается к передаче собственности на указанный в нем товар 15. Основными международными перевозочными документами являются: железнодорожная, автотранспортная и авианакладная, коносамент, а также квитанции и некоторые другие транспортные документы. Их могут дополнять складские свидетельства, варранты и подобные им документы. Но необходимо учитывать, что не существует единой, например, международной железнодорожной накладной: есть международные железнодорожные накладные в рамках Соглашения о международном грузовом сообщении (СМГС) и накладные в рамках Конвенции о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ). Для морского транспорта действуют транспортные документы, регулируемые Кодексом торгового мореплавания (КТМ) Республики Беларусь 1999 г., а также Конвенцией ООН о морской перевозке грузов (Гамбургская конвенция) 1978 г., Международной конвенцией об унификации некоторых правил о коносаментах (Брюссельская конвенция) 1924 г. и рядом других законов. Большее единообразие наблюдается в сфере автомобильного и воздушного транспорта, где применяются соответственно накладные "CMR" по Женевской конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ) 1956 г., и по Воздушному кодексу Республики Беларусь 1999 г., и по Конвенции для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (Варшавской конвенции) 1929 г. В тех случаях, когда используется несколько видов транспорта, могут применяться комбинированные транспортные документы. Важнейшие различия между всеми товарно-транспортными документами, влияющими на их способность являться обеспечением, заключаются, во-первых, в том, что передача такого документа рассматривается как передача самого товара (права требования получения товара у перевозчика) либо он является простым свидетельством заключения договора перевозки. Первого рода документы являются ценными бумагами и именуются товарораспорядительными. Во-вторых, в том, способен ли такой документ свободно обращаться, перенося на соответствующих приобретателей все права, из него вытекающие (оборотный документ), либо же эти права тесно связаны с личностью грузоотправителя или грузополучателя.
Из всех международных транспортных документов наиболее надежным, с точки зрения принятия в качестве обеспечения, является коносамент, т.к. только он относится к числу товарораспорядительных. Коносамент вручается грузоотправителю перевозчиком по договору морской перевозки грузов и является доказательством приема груза. В порту назначения груз выдается предъявителю коносамента. Пока груз находится в пути, отправитель (продавец) вправе его уступить путем передачи коносамента. Передача может осуществляться по правилам либо ордерной, либо именной ценной бумаги (цессия), либо ценной бумаги на предъявителя. Сохраняя права собственности на коносамент, либо передав коносамент финансирующему банку, экспортер имеет достаточно надежное обеспечение.
2. В тех случаях, когда при перевозке используются необоротные перевозочные документы, не являющиеся товарораспорядительными, продавец-грузоотправитель вправе указать в качестве грузополучателя самого себя. Последний вариант получил распространение в США. При этом складывается ситуация, когда право собственности уже перешло к покупателю 16 , но лицом, фактически владеющим товаром, остается продавец, который обладает правом его удержания. При этом в американской практике сложились определенные презумпции: так, считается, что если продавец (а) использует оборотный транспортный документ, выдача товара по которому происходит по его приказу или приказу банка, либо (б) необоротный или именной транспортный документ, в котором в качестве грузополучателя указан сам продавец, то он имел намерение сохранить контроль над товаром в качестве обеспечения уплаты покупной цены. В тех случаях, когда товар отгружен по необоротному или именному перевозочному документу и грузополучателем указан покупатель, то действует предположение, что продавец не имел намерения сохранить контроль над товаром, даже если он удерживает у себя перевозочные документы.
3. В договоре купли-продажи (или другом контракте) продавец может предусмотреть сохранение за собой права собственности на предмет купли-продажи до момента полной оплаты цены (англ. - retention of title, далее - ROT) 17. В различных зарубежных законодательствах существует несколько типов таких оговорок: а) простое удержание титула, когда право собственности на товары удерживается до момента погашения коммерческого кредита (т.е. оплаты); б) удержание титула, распространяющееся на продукты переработки поставляемых в кредит сырья, материалов, коплектующих и т.п. товаров; законодательства, где такой ROT допускается, позволяют вовлекать в технологический оборот служащие обеспечением ценности, без лишения их статуса обеспечения; в) удержание титула, распространяющееся на выручку от реализации поставленных с отсрочкой оплаты товаров; г) удержание титула, связанное не только с кредитуемой сделкой, но и с любыми другими сделками между продавцом и покупателем 18 .
Следует различать ROT и такой способ обеспечения исполнения обязательств, известный во многих законодательствах, в т.ч. и белорусском, как право удержания. Два основных отличия между ними 19 : 1) ROT - это удержание кредитором только лишь права (титула), тогда когда физически владение вещью передано должнику; напротив, право удержания кредитора распространяется на находящуюся в его владении собственность должника; 2) ROT всегда возникает из договора, тогда как удержание - чаще всего непосредственно из закона 20.
4. Наконец, продавец может передать покупателю право собственности на товар, но сохранить за собой залоговое право. Из всех перечисленных способов обеспечения залог товаров является самым ненадежным поскольку: а) в случае неплатежа залогодержателю придется совершать изъятие товара и процессуальные действия на территории иностранных государств; б) к такому залогу будет применяться иностранное право, причем в момент заключения договора определить его не всегда возможно.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. Конституция Республики Беларусь. Принята на республиканском референдуме 24 ноября 1996г. (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 05.01.1999, № 1, рег. № 1/0 от 04.01.1999).
2. Банковский кодекс Республики Беларусь от 25 октября 2000г. № 441-З. Принят Палатой представителей 3 октября 2000 года Одобрен Советом Республики 12 октября 2000 года (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 17.11.2000, № 106, рег. № 2/219 от 31.10.2000).
3. Налоговый кодекс Республики Беларусь от 19 декабря 2002 г. « 166-З. Принят Палатой представителей 15 ноября 2002 года. Одобрен Советом Республики 2 декабря 2002 года. (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 13.01.2003, № 4, рег. № 2/920 от 02.01.2003).
4. Закон Республики Беларусь от 22 июля 2003 года №226-3 «О валютном регулировании и валютном контроле». Принят Палатой представителей 25 июня 2003 года. Одобрен Советом Республики 30 июня 2003 года. (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 04.08.2003, № 85, рег. № 2/978 от 25.07.2003).
5. Горбунова О.Н., Грачева Е.Ю. Система финансового права // Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Е.Ю. Грачевой, Г.П. Толстопятенко. - М. - 2006.
6. Л.А. Ханкевич «Финансовое право Республики Беларусь». Учебное пособие / Мн. Издательство «Амалфея» 2002г.
7. Финансовое право. Учебник / Под ред. проф. О.Н. Горбуновой Издательство «Юристъ» М., 2003.
8. Финансовое право. Серия «Учебники, учебные пособия» / Под ред. проф. В.М. Мандрина Ростов-на-Дону Издательство «Феникс», 2002.