Буває неможливо встановити місцезнаходження відповідача. Як правило, така проблема виникає внаслідок того, що сторони, укладаючи контракт, не перевіряють відомості, надані контрагентом, з його статутними документами. Пошук відповідача покладається на позивача. Це, в свою чергу, може спричинити збільшення терміну розгляду спору через неодноразові відкладення та призупинення. Так, у провадженні МКАС при ТПП Російської Федерації перебувала справа, розгляд якої неодноразово відкладався та призупинявся у зв’язку з тим, що повідомлення про слухання справи, які направлялися МКАС, поверталися із зазначенням про відсутність отримувача за вказаною адресою.
Ужиті позивачем заходи, зокрема звернення до Торгового радника РФ у Мексиці та авторитетної інформаційної фірми, дозволили встановити місцезнаходження відповідача (Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г./ Составитель М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 1999 г. – С. 174). На щастя, позивач зміг виявити місцезнаходження відповідача, хоча це забрало багато часу та фінансових ресурсів. А в разі коли не вдасться цього зробити, арбітражний суд може закрити справу, що призведе до збільшення збитків позивача та унеможливить захист порушених прав.
2. АРБІТРАЖНЕ ЗАСТЕРЕЖЕННЯ
2.1 ВИЗНАЧЕННЯ та загальні характеристики
Залежно від моменту укладення арбітражного застереження на стадії підписання контракту чи після виникнення суперечки, розрізняють два види:
застереження про передачу (acte de compromis) – угода сторін про передачу до арбітражу суперечки, яка укладається вже після її виникнення. Слід зазначити, що такий вид арбітражної угоди укладається доволі рідко з огляду на те, що після виникнення суперечки сторонам вже важко про що-небудь домовитися;
арбітражне застереження (clause compromissoire) – згідно з яким сторони погоджуються передавати до арбітражу майбутні суперечки. Такий вид арбітражної угоди, як правило, включається як один з його пунктів до основного контракту. Угода про передачу майбутньої суперечки на розгляд до арбітражу може міститися в окремому документі. Саме це зустрічається на практиці досить рідко.
Арбітражне застереження, що є частиною договору, має трактуватися як угода, що не залежить від інших умов договору. Принцип автономності (самостійності) арбітражної угоди закріплено в ст. 16 Типового Закону та визнано у більшості країн світу (виключенням є Турція та деякі арабські країни). Згідно з цим принципом питання про дійсність арбітражного застереження вирішується окремо і незалежно від факту дійсності або недійсності договору, в якому воно міститься. Винесення арбітражем рішення про недійсність договору не в силу закону до недійсності арбітражного застереження.
На сьогодні МКА регулюється низкою міжнародних конвенцій: Нью-Йоркська Конвенція 1958 р. про визнання та виконання арбітражних рішень (ст. ІІ), Женевська Конвенція 1961 р. про міжнародний комерційний арбітраж (ст. І), Вашингтонська Конвенція 1965 р. про врегулювання інвестиційних суперечок між державами та фізичними чи юридичними особами інших держав (ст. 25), Панамська Конвенція 1975 р. про міжнародний комерційний арбітраж (ст. І), Арабська Конвенція про комерційний арбітраж (ст. 3).
Всі вони містять вимогу про те, що арбітражна угода має укладатися у письмовій формі. Таку ж вимогу містить і ст. 7 Типового Закону, яку мали за основу розробники національних законів багатьох країн світу, зокрема Україна. Відповідно до цієї статті угода вважається укладеною у письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв’язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна зі сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди. Хоча національне законодавство більшості країн світу також містить вимогу про те, що арбітражна угода має укладатися у письмовій формі, існує кілька винятків з цього правила. Так, у Швеції дозволена усна форма арбітражної угоди. У Німеччині арбітражна угода може бути усною за умови, що контракт укладений між професійними торговцями (Vollkaufleute) та угода укладена в рамках комерційної операції. Вона навіть може укладатися за змовчуванням, якщо у певній галузі торгівлі існує звичай звертатися до арбітражу при виникненні розбіжностей. З іншого боку, в країнах, законодавство яких раніше дозволяло укладати усні арбітражні угоди, така можливість зникла з прийняттям нового арбітражного законодавства (наприклад, у Франції та Нідерландах). (Див.: Mauro Cappelletti, International Encyclopedia of Comparative Law, Volume XVI, Civil Procedure, p. 57).
2.2 НАЙБІЛЬШ ПОПУЛЯРНІ ЮРИСДИКЦІЇ
На основі статистики МТП (див.: www.uncitral.org) найбільш популярними місцями проведення арбітражу у Західній Європі є Франція, Швейцарія та Велика Британія, в Азії – Сінгапур та Гонконг, на американському континенті – США та Канада, а в Латинській Америці – Мексика.
Наводимо стислу характеристику арбітражного законодавства країн, які є найбільш популярними при виборі місця арбітражу в Західній Європі.
АВСТРІЯ
Арбітражне законодавство Австрії надає сторонам значну автономію. Сторони можуть визначити застосувальне матеріальне право. Якщо цього не зроблено, то арбітр вирішить це питання відповідно до права Австрії. Як альтернатива сторони можуть дозволити арбітру визначити його за принципом ex aequo et bono (як дружнього посередника). Рішення арбітра є остаточним і обов’язковим до виконання рішенням суду, якщо сторони не визначили апеляційного арбітражного органу в арбітражній угоді. За запитом сторони арбітражне рішення може засвідчуватися арбітром. Це робиться на підтвердження того, що рішення є остаточним і обов’язковим для виконання. Зазначимо, що рішення виконується за судовою процедурою. Загалом право Австрії зводить до мінімуму контакт сторони з національними судами до моменту виконання рішення.
БЕЛЬГІЯ
Бельгійське арбітражне законодавство встановлює, що бельгійський суд може прийняти заяву про скасування арбітражного рішення тільки якщо хоча б одна зі сторін суперечки, вирішеної в арбітражі, є або фізичною особою, яка за національністю є бельгійцем або такою, що є резидентом Бельгії, або юридичною особою, що заснована у Бельгії або має філію на її території або Бельгія є місцем ведення її господарської діяльності. Якщо хоча б одна зі сторін не відповідає наведеним критеріям, вона може оскаржити арбітражне рішення тільки у країнах (інших, ніж Бельгія), де проводитиметься виконання рішення.
ФРАНЦІЯ
Французьке арбітражне законодавство надає високий рівень автономії сторонам та арбітражу у проведенні міжнародного арбітражу. Сторони мають право вибрати матеріальне та процесуальне право. За відсутності положення про матеріальне право, за яким вирішуватиметься спір, французьке арбітражне законодавство надає арбітрам право вирішити його згідно з відповідними торговими звичаями та нормами права, які вони вважають доречними. Французьке законодавство містить обмежену кількість підстав для оскарження рішення. Для того щоб виконати арбітражне рішення, необхідно, щоб його засвідчив державний суд.
ШВЕЙЦАРІЯ
Швейцарське арбітражне законодавство надає сторонам автономію, яка є подібною до бельгійської. Однак повна незалежність від швейцарських судів наявна тільки тоді, коли обидві сторони не є резидентами Швейцарії та чітко прописали в угоді, що вони виключають можливість судового оскарження. Сторонам дозволено обумовити матеріальне право, що застосовується до контракту. За відсутності положення про такий вибір, арбітри проводять аналіз контракту для визначення того, право якої країни найбільш тісно пов’язано з предметом суперечки.
ВЕЛИКА БРИТАНІЯ
Англійський Акт про Арбітраж 1996 р. надає високий ступінь автономії. Сторонам дозволено обумовити матеріальне право, що застосовується до контракту. За відсутності згоди сторін вони можуть домовитися про те, що склад арбітрів вирішуватиме спір відповідно до міркувань, які вони вважають доцільними. Сторони не мають права встановлювати порядок розподілу витрат до виникнення суперечки. Сторони також можуть домовитися про обмеження підстав для оскарження арбітражного рішення, винесеного міжнародним арбітражем.
Отже, викладене дозволяє дійти висновку, що арбітражне застереження, таке невелике за обсягом, містить чималу кількість важливих для сторін питань, яким слід приділяти серйозну увагу. Наслідками некоректно складеного арбітражного застереження може стати витрата часу та грошей, в розмірі, аналогічному розміру витрат при розгляді спору національним судом. При складанні арбітражного застереження завжди необхідно пам’ятати, що метою цього пункту договору є вирішення спорів, а не їх створення.
ВИСНОВОК
На стадії ведення переговорів сторони досить часто сприймають арбітражне застереження як звичайну формальність, адже вони не передбачають його застосування. Багато зауважень унаслідок своєї невизначеності або наявності кількох варіантів вирішення суперечок породжують різне тлумачення і з огляду на це – необхідність з’ясування дійсного наміру сторін, або ж можливість визнання цього застереження даремним, таким, що не породжує жодних правових наслідків. Саме тому права та обов’язки сторін за контрактом, на укладання якого було витрачено багато часу та зусиль, не можуть реалізовуватися. Отже, як формі, так і змістові арбітражного застереження слід приділяти належну увагу. Воля сторін щодо порядку вирішення спору має виявлятися зрозуміло, недвозначно, з точною вказівкою на найменування арбітражу та організації, при якій він створений.
Чи можна скласти ідеальну арбітражне застереження? Потрібно розуміти, що специфіка складання арбітражних застережень полягає в тому, що для того щоб визначити, яка з них є надійною, необхідно відповідно до неї порушити арбітражне провадження. Нерідко можна зіткнутися із ситуацією, коли застереження, яке оптимально підходить для контракту в цілому, може виявитися далеко не найкращим для використання при виникненні конкретного спору, що випливає з даного контракту.
Можна висновок, що ідеальної формули арбітражного застереження не існує. Однак якщо визначити зразкове застереження важко, то встановити, яка застереження є безграмотно складеним, безглуздим або нездатним бути виконаним (застереження, що страждають цими недоліками, традиційно називаються патологічними), досить просто – для цього потрібно тільки перевірити відповідність процесуальним вимогам та уявити у детялях кілька практичних ситуацій із зверненням до суду.