В таком же порядке исчисляется средний заработок работникам, которые в течение всех 12 месяцев и более освобождались от работы без сохранения или с частичным сохранением заработной платы (например, женщинам, находившимся в отпуске по уходу за ребенком) и не отработавшим ни одного полного месяца после выхода на работу до начала отпуска (выплаты компенсации).
Этим же постановлением утвержден перечень выплат, учитываемых при исчислении среднего заработка.
Наниматель обязан выплатить средний заработок за время трудового отпуска не позднее чем за два дня до начала отпуска. Работникам, работающим по контракту, заработок за время отпуска должен быть выплачен за день до начала отпуска (п. 13 Примерной формы контракта нанимателя с работником, утвержденной постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 02.08.1999 № 1180 "Об утверждении примерной формы контракта нанимателя с работником" (с изменениями и дополнениями по состоянию на 10.12.2007)). В случае несоблюдения сроков выплаты работник имеет право продолжить работу (не уходить в отпуск), письменно уведомив нанимателя о причинах своего поступка. В этом случае трудовой отпуск по желанию работника переносится на другое время текущего рабочего года, определяемое по договоренности между работником и нанимателем.
ЗАМЕНА ОТПУСКА ДЕНЕЖНОЙ КОМПЕНСАЦИЕЙ
Трудовой кодекс допускает замену трудовых отпусков (основного и дополнительного) денежной компенсацией. В связи с изменениями законодательства изменились условия замены отпуска денежной компенсацией. Сейчас согласно ст. 161 ТК часть трудового отпуска (основного и дополнительного), превышающая 21 календарный день, по соглашению между работником и нанимателем может быть заменена денежной компенсацией.
Отпуска, предоставляемые авансом, предоставляемые беременным женщинам, работникам, признанным инвалидами, работникам моложе 18 лет, работникам за работу в зонах радиоактивного загрязнения в результате катастрофы на Чернобыльской АЭС, а также дополнительные отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда и за особый характер работы, замене денежной компенсацией не подлежат.
Предоставление отпуска авансом имеет место в любом случае, когда он предоставляется до окончания текущего рабочего года, т.е. периода времени со дня поступления на работу, равного 12 месяцев минус период, равный продолжительности отпуска для данного работника.
Например, работник принят на работу 4 мая 2007 г. Продолжительность его трудового отпуска с учетом права дополнительного отпуска, в том числе поощрительный отпуск, предоставляемый в соответствии с Декретом № 29 - 29 календарных дней. Отпуск предоставляется за рабочий год с 4 мая 2007 г. по 3 мая 2008 г. Рабочий год этого работника будет состоять из 11 месяцев и 2 дней фактической работы и 29 дней отпуска. Только в случае предоставления такому работнику отпуска не ранее 6 апреля 2008 г. отпуск не будет считаться предоставленным авансом.
Замена отпуска денежной компенсацией производится только по соглашению сторон с обязательным представлением работником письменного заявления.
При увольнении, независимо от основания, работнику, который не использовал трудовой отпуск или использовал его не полностью, выплачивается денежная компенсация. Эта компенсация выплачивается за полный трудовой отпуск, если ко дню увольнения работник проработал весь рабочий год (12 месяцев минус суммарная продолжительность трудового отпуска, на которую он имеет право). Если ко дню увольнения работник проработал часть рабочего года, денежная компенсация выплачивается пропорционально отработанному времени.
СРОК ДАВНОСТИ
На практике возникает вопрос о том, применяются ли сроки давности на требования работника о предоставлении отпусков за прошлое время или выплате денежной компенсации за неиспользованные отпуска за прошлые годы. Поскольку трудовые отношения с работником продолжаются, то наниматель не освобождается от обязанности предоставить отпуска за прошлое время или выплатить за них денежную компенсацию. При увольнении работника наниматель обязан выплатить работнику компенсацию за все неиспользованные отпуска или неиспользованные части отпуска. Если трудовые отношения продолжаются, вопрос о предоставлении отпуска реально или выплаты за него денежной компенсации решается по соглашению сторон.
УДЕРЖАНИЯ ИЗ ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ
Если работник увольняется до окончания рабочего года, в счет которого использовал предоставленный авансом трудовой отпуск, наниматель имеет право удержать из заработной платы денежную сумму, равную выплатам за неотработанную часть отпуска. Однако удержание не допускается, если работник увольняется по основаниям, указанным в п. 1, 2, 4 и 5 ст. 35, п. 1, 2 и 6 ст. 42, п. 1, 2 и 6 ст. 44 ТК по собственному желанию в связи с направлением на обучение или выходом на пенсию, а также если при увольнении работнику не начисляются какие-либо выплаты либо если наниматель, имея на то право, не произвел удержания при выплате расчета или удержал только часть задолженности работника.
Следует обратить внимание, что Законом № 272-З расширен перечень оснований увольнения, при которых наниматель не может производить удержания за неотработанные дни отпуска. Это наиболее часто встречающиеся в настоящее время основания увольнения - соглашение сторон (п. 1 ст. 35 ТК) и истечение срока трудового договора (п. 2 ст. 35 ТК). В случае, если контракт заключался с работником, работавшим у данного нанимателя по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, то срок контракта и рабочий год могут не совпадать, и в связи с этим увольнение по истечении срока контракта может быть произведено до окончания рабочего года. Например, не будут совпадать рабочий год и срок контракта, если работник поступил на работу к нанимателю 3 мая 1995 г., а контракт с ним был заключен в октябре 1999 г. В соответствии с новой редакцией ст. 107 ТК при увольнении работника после 26 января 2008 г. в связи с истечением срока контракта или по соглашению сторон наниматель не вправе производить удержания за неотработанные дни отпуска.
СОКРАЩЕНИЕ ТРУДОВОГО ОТПУСКА
Законом предусмотрено, что за прогул без уважительной причины наниматель имеет право уменьшить работнику продолжительность трудового отпуска на количество дней прогула. При этом продолжительность отпуска не может быть меньше минимальной - 24 календарных дня.
Условия и порядок сокращения трудового отпуска на число дней прогула регламентируется на предприятии правилами внутреннего трудового распорядка и коллективными договорами.
ОТПУСКА ЗА ПРОШЛЫЙ ПЕРИОД
После вступления в силу Закона № 272-З возникают вопросы о порядке предоставления трудовых отпусков и их исчислении.
Согласно ст. 2 Закона № 272-З трудовые отпуска (их части), право на которые возникло, но не было реализовано до вступления в силу Закона, предоставляются (компенсируются) полностью или пропорционально отработанному времени до 31 декабря 2008 г. в соответствии с законодательством, действовавшим до вступления в силу данного Закона.
Это означает, что в случае наличия у работника неиспользованных трудовых отпусков за прошлое время (например, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 рабочие годы) работник в течение всего 2008 года может реализовать свое право на предоставление трудового отпуска реально или по договоренности с нанимателем заменить трудовой отпуск денежной компенсацией по законодательству о труде, действовавшему до 26 января 2008 г. При этом будут действовать и правила предоставления трудовых отпусков за прошлое время. Работник должен использовать реально не менее 7 календарных дней за каждый рабочий год. Подлежит реальному использованию также дополнительный отпуск за вредные условия труда. Отпуска за прошлое время могут быть разделены на несколько частей.
Трудовой отпуск за 2007-2008 рабочий год в 2008 году будет предоставляться в соответствии с графиком отпусков, утвержденным в каждой организации. Если рабочий год состоит из периодов, приходящихся на время до 26 января и после 26 января, то исчисление продолжительности отпуска будет производиться пропорционально соответствующим периодам.
Например, рабочий год работника составляет период с 1 июня 2007 г. по 31 мая 2008 г. Работник имеет право только на основной трудовой отпуск (21 календарный день, после 26 января - 24 календарных дня). За 8 месяцев работы (с 1 июня по 25 января) отпуск исчисляется исходя из его продолжительности ? 21 календарный день (21 : 12 Ч 8 == 14). За 4 месяца рабочего года (с 26 января по 31 мая 2008 г.) работник имеет право на отпуск продолжительностью 8 календарных дней (24 : 12 Ч 4 = 8). Таким образом, продолжительность трудового отпуска за 2007-2008 рабочий год будет составлять 22 календарных дня.
Если у работника рабочий год начинается после 26 января 2008 г., то продолжительность его трудового отпуска будет исчисляться по законодательству, действующему с 26 января 2008 г.
Этот отпуск будет предоставляться уже по новым правилам. В соответствии со ст. 171 ТК только часть трудового отпуска, превышающая 21 календарный день, по соглашению между работником и нанимателем может быть заменена денежной компенсацией. В приведенном примере работник должен реально использовать 21 календарный день. Только за один день может быть выплачена денежная компенсация. Отпуска, предоставляемые авансом, предоставляемые беременным женщинам, работникам, признанным инвалидами, работникам моложе 18 лет, работникам за работу в зонах радиоактивного загрязнения в результате катастрофы на Чернобыльской АЭС, а также дополнительные отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда и за особый характер работы, замене денежной компенсацией не подлежат.
Отпуск за 2007-2008 рабочий год, предоставляемый в 2008 году можно будет по договоренности между работником и нанимателем разделить только на две части, если иное не предусмотрено коллективным договором, соглашением. Это означает, что в коллективном договоре может быть установлен иной порядок разделения отпуска на части (в том числе может быть сохранен порядок, который был предусмотрен ранее действовавшей редакцией ст. 174 ТК). Одна из частей отпуска должна быть не менее 14 календарных дней (в нашем примере 14 и 8). По прежнему законодательству количество частей отпуска не было ограничено, что позволяло работнику получать в общей сложности отпуск гораздо большей продолжительности, чем предусмотрено законом, используя неоднократно выходные дни. Например, если работнику предоставлялась часть отпуска продолжительностью 5 календарных дней с понедельника, то в результате он получал фактически 9 календарных дней отдыха.