Приведенный вывод вызывает определенные возражения. На наш взгляд, отсылка, которая содержится в правовой норме, не может рассматриваться как аналогия закона, поскольку родовым признаком этой последней служит то, что она призвана восполнять обнаруживаемый в законе пробел. Между тем в данном случае пробела нет: отсылочная норма и ее адресат представляют собой единое правило поведения, включенное в закон (в ГК). Кроме того, при ином решении, т.е. признавая, что речь идет о действии аналогии закона, пришлось бы руководствоваться ст. 6 ГК («Применение гражданского законодательства по аналогии») в ее полном объеме. А значит, если иметь в виду совершенно гипотетический случай - законодатель почему-либо исключил из Кодекса указанную статью и тем самым отказался от аналогии закона, то все отсылочные нормы, о которых идет речь, утратили бы силу. Полагаем, что такого рода результата отмена ст. 6 влечь не должна.
Отличие отсылочной нормы от применения закона по аналогии состоит в том, что в последнем случае сходную норму определяют стороны или
Такая запись могла появиться только в ГК, поскольку в нем, в отличие от предшествовавших кодексов, глава о мене содержит прямо рассчитанные на регулирование Данного договора нормы: о ценах и распределении расходов, встречном исполнении обязательств, переходе права собственности и ответственности за изъятие товара, приобретенного по договору (ст. 567-571 ГК).
суд, рассматривающий возникший спор, а в первом - при отсылочной норме - сам законодатель. Это означает, что те и другие приемы занимают разную ступень в вертикальной иерархии. Стороны могут отступить от применения норм, регулирующих сходные отношения. И наоборот, они не могут поступить подобным образом при отсылочной норме. Таким образом, отсылочная норма - часть правового регулирования, а аналогия - лишь способ восполнения его пробелов.
Из этого, в частности, вытекает, что при первой ситуации правовое регулирование оказывается более определенным, в принципе не отличающимся от регулирования, осуществляемого прямыми нормами.
В период, предшествующий принятию ГПК 1964 г., действовала ст. 4 ГПК 1922 г., которая упоминала только об аналогии права. В этой связи выдвигалось предложение признать в будущем возможность также и аналогии закона. Противником указанного предложения был И.Б. Новицкий. Он считал аналогию «закона» опаснее аналогии права. И соответственно делал вывод, что и de lege ferenda нет оснований идти дальше ст. 4 ГПК: «Правомочия, предоставленные суду этой статьей, вполне достаточны для того, чтобы суд мог решать вопросы, не предусмотренные законодательством».
На наш взгляд, в действительности из двух видов аналогии - закона и права - несомненно, именно первая, при которой границы судебного усмотрения более ограничены, позволяет с большими основаниями создавать устойчивую практику применения законодательства для нетипичных случаев, способную заменить прямое законодательное регулирование.
Многолетняя судебная практика подтвердила, что аналогия закона имеет право на существование. Благодаря ей, например, в свое время получили правовую защиту отношения безвозмездного пользования имуществом (договор ссуды), к которым применялись нормы о договоре имущественного найма, деятельность в интересах другого лица без поручения, на которую распространили по аналогии нормы о неосновательном обогащении. Таким же образом получали правовую защиту отношения из договора хранения, пожизненного содержания с иждивением и др. Одним из последних случаев широкого применения аналогии закона можно считать использование ее для трастового договора2. Имеется в виду, что суды применяли к отношениям, не вполне точно именовавшимися «трастом», нормы о договорах поручения или комиссии. Первые - когда лицо, которому имущество было передано, вступало в отношения с третьими лицами от собственного имени, а вторые - выступали от имени того, кто передал данное имущество.
Вопрос о месте аналогии в вертикальной иерархии решил сам закон в п. 1 ст. 6 (как же отмечалось, это место - последнее).
На практике может возникнуть вопрос о месте той же аналогии в горизонтальной иерархии: имеется в виду случай, когда происходит коллизия между нормой, регулирующей сходный договор, и той, которая находится в общей части. Например, заключен договор, прямо в законе не урегулированный, но близкий к подряду, и в суде возник спор о последствиях существенного повышения стоимости материала. Если, руководствуясь аналогией закона, будет применен п. 6 ст. 709 ГК, это означает, что заказчик при отказе подрядчика от увеличения установленной цены может требовать только расторжения договора. Между тем, если вместо аналогии закона суд будет руководствоваться ст. 451 ГК, в указанных в ней случаях может быть вынесено решение об изменении договора.
Сталкиваясь с подобными коллизиями, следует, очевидно, иметь в виду, что признание приоритета общей нормы из раздела III ГК по отношению к избранной в силу аналогии специальной норме из раздела IV ГК повлекло бы за собой ряд негативных последствий хотя бы уже потому, что для схожих отношений будет установлен разный режим. Между тем сама идея аналогии закона имеет другую основу - обеспечить совпадающий режим для сходных отношений. Указанное обстоятельство учел законодатель и постарался избежать коллизии. Смысл соответствующей нормы о применении аналогии закона в том, что этот запасной вариант призывается к действию тогда, когда отношения «прямо» не урегулированы законодательством. Применительно к договорам таким прямым законодательством служат прежде всего нормы специальные, содержащиеся в главе, посвященной отдельным видам договоров. Следовательно, нормы общей части обязательственного права могут применяться только тогда, когда они становятся «прямым» законодательством из-за отсутствия возможности использовать ту же или хотя бы сходную модель со специальным регулированием.
Статья б ГК в пункте втором регулирует вопрос об аналогии права. Суть этого вида аналогии состоит в том, что права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.
В истории развития гражданского законодательства аналогия права использовалась крайне редко. Одно из немногих исключений, получившее большой резонанс и даже отражение в законодательстве, - признание существования в гражданском праве обязательств из спасания социалистической собственности, впоследствии - гл. 41 ГК 64.
Первым высказал идею о необходимости признания юридической силы обязательств из спасания социалистической собственности С.Н. Ландкоф (Новая катего-
Следует ожидать, что и в будущем вряд ли аналогия права получит большое развитие в условиях значительного расширения как видов поименованных в ГК договоров, так и общей части обязательственного права.
Отмеченное обстоятельство нисколько не умаляет значения существования второго пункта ст. 6. Возможность применения аналогии права служит гарантией участникам гражданского оборота, что любой возбужденный спор, в частности связанный с заключенными ими договорами, суд может, а значит, и должен решить, опираясь на действующее законодательство.
Аналогия закона имеет много общего с распространительным толкованием. Прежде всего это относится к их цели: в том и другом случае речь идет о восполнении пробелов в законодательстве. Общим для аналогии закона и распространительного толкования является и то, что они опираются на определенную норму действующего законодательства. Есть между ними и существенные различия. Они весьма точно определены Е.А. Васьковским':
«Распространительное толкование раскрывает действительную мысль законодателя, расширяет Согласно с ним словесный смысл нормы, аналогия идет дальше и применяет норму и в случаях, которые не обнимаются действительной мыслью законодателя. Как аналогия закона, так и аналогия права сводятся к следующему логическому процессу: нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве (или добыть из него) норму, регулирующую другой случай, тождественный с данным во всех юридически существенных элементах, рассмотреть юридический принцип, приведенный в этой норме, и применить его к данному случаю».
12. ТОЛКОВАНИЕ НОРМ О ДОГОВОРАХ
Законы и другие правовые нормы, определяющие порядок заключения договора, границы его содержания и последующую динамику, принимает государство. А применяют правовые акты участники гражданского оборота, суд и другие государственные органы и органы местного самоуправления.
Толкование правовых норм имеет особое значение при использовании договоров. Оно позволяет сторонам определять поведение на стадиях заключения договора и его исполнения, учитывать, что можно и чего не следует ожидать от права и как восполнить его пробелы, а в конечном счете, как связать собственные интересы с предписаниями права.
Любая правовая норма как таковая представляет собой абстрактное правило поведения, которое реализуется в актах его применения. Связующим звеном между нормой и ее применением служит понимание нормы, или, иначе, ее толкование. Толкование предполагает проверку подлинности норм (высшую критику) и уяснение их смысла (низшую критику). Особое значение среди всех видов толкования — правового определяется в конечном счете тем, что, как подчеркивал Е.В. Васьковский, ссылаясь на Ф. Са-виньи, «нельзя оговариваться не только незнанием права, но и непониманием или неправильным пониманием его... Незнание и ошибка обсуждаются в юриспруденции одинаково»'.
Техническая сторона толкования различного рода норм достаточно подробно разработана в разноотраслевой литературе. Способы толкования принято классифицировать по ряду критериев. Применительно к тому, как осуществляется классификация, различают толкование аутентичное (исходящее от органа, издавшего норму), легальное (исходящее от органа, наделенного необходимой компетенцией), судебное (исходящее от соответствующего судебного органа) и доктринальное (исходящее от науки). Когда говорят о его способах, различают толкование грамматическое, логическое, систематическое и историческое. Наконец, по объему выделяют толкование ограничительное и распространительное.