В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента. В США, например, отказались от принципа «жестокого прецедента», предоставив судебным органам полную свободу в установлении и изменении прецедентов. Верховный суд страны и апелляционные суды штатов не считают себя безусловно связанными своими прежними решениями. Отменяя устаревшие прецеденты, эти суды могут по своему усмотрению отвергнуть прецедент ретроспективного или только на будущие. В англоязычных развивающихся странах отступление от принципа staredecisis стали обычными уже в колониальный период. В частности, высшая апелляционная инстанция на решения колониальных судов – судебный комитет Тайного совета еще с 1898 г. не считал себя абсолютно связанным своими прежними решениями по апелляциям.
Суды колоний были связаны его решениями только в том случае, если они вынесены по делам, обжалованным из судов той же колонии. Решения по апелляциям из других колониальных стран имели обычно лишь убедительную силу. На английских территориях в странах Азии и Африки с их значительным «пластом» традиционных или полутрадиционных структур английское право (судебный прецедент как его важнейший источник) действовали обычно лишь в той мере, в какой позволяли местные условия. Нормы общего права применялись только тогда, когда они соответствовали «естественному правосудию, справедливости и доброй совести». С другой стороны, эта формула, которой следовали колониальные суды, способствовала внедрению принципов английского права в местные правовые системы.
После обретения независимости функций судебного комитета Тайного совета восприняли в этих странах национальные верховные суды, которые унаследовали и право отступать от решений своего предшественника. Более того, Верховный суд Индии, например, вправе пересматривать прежние решения английских и американских судов, примененные в этой стране.
В этих странах существует трехчленное деление прецедентов на связывающие, в высокой степени убедительного. Решение Тайного совета колониального периода сегодня обычно рассматриваются как в высшей степени убедительные прецеденты. Однако на практике их реальный вес может быть и большим.
Так индийские юристы и суды предпочитают возвращаться к английскому праву и английскому прецеденту.
Не маловажно и то, что английское общее право – это «готовая и достаточно гибкая правовая форма», отвечающая потребностям развития буржуазных отношений. последний фактор, пожалуй, в наибольшей мере определяет высокую устойчивость и живучесть прецедентного права.
3.
В сороковые-пятидесятые годы двадцатого века в нашей стране предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объективных и субъективных причин и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка» судебный прецедент вынуждали объявлять «чуть ли не персональной нон грата для советского права».
Тем не менее, констатировалось в научной литературе «изгоняемый из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно» и зачастую не безуспешно» и первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР».
Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период и в других отраслях советского права. Однако, как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись недостаточно обоснованными слабо аргументированными, а иногда и ошибочными.
В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частичности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось:
а) разрушение социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;
б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;
в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.
Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начала законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел».
Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это была все же теория и официальная доктрина.
В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами».
Это проявилось, по мнению авторов, во-первых, в том, что пленумам Верховного Суда СССР и Верховных Судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющихся у них компетенций руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством», которое представляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением («ходатайством») о толковании закона.
А во-вторых, это проявлялось в «непосредственном» использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и Верховных Судов союзных республик, а также президиумов последних».
Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло, по наблюдению авторов «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривающихся нижестоящими судами».
Аналогичная точка зрения относительно существования судебного прецедента как источника советского права разделяется и некоторыми другими авторами.
Фактически судебная практика, выражается в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу разрешения дела». Не будучи признанной официально, она тем не мене «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права».
Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется, вплоть до настоящего времени поддержкой большинства исследователей.
И так представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в «идеологической ангажированности» авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь по тому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти». Это было бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение столь не простой проблемы.
Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, именуемой судебной практикой.
4. Отношение к прецеденту в постсоветский период
Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, постсоветский период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.