Советское право обычай практически не восприняло. Последние отсылки к обычаю содержал Земельный кодекс РСФСР 1922 г. в главе, регулирующей раздел крестьянского двора.
Сохраняет свое значение обычай в международном праве. В условиях рыночных отношений достаточно широкое распространение получили "обыкновения", сложившиеся (институционализировавшиеся) в хозяйственной практике. Это, в частности, торговые обыкновения, обычаи данного порта применяемые при регулировании морских перевозок, и др.
Второй вид источника права — судебная практика и судебный прецедент, признававшиеся источниками права еще в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными образцами (источниками права) для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.
Распространенный в Средневековье, судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль лишь в Англии и в странах, в которых получило развитие так называемое англо-саксонское общее право.
В правовом регулировании управленческой деятельности государства аналогичную роль играет административный прецедент — решение органа управления или должностного лица по конкретному административному делу, которому придана нормативная сила.
Критики признания судебного и административного прецедентов источниками права обычно ссылаются на то, что решений компетентных органов по конкретным казусам накапливается с течением времени такое количество, что неспециалист не в состоянии ориентироваться в море этих юридических документов, что здесь возможен произвол и даже злоупотребления должностных лиц, что если уж и включать в правотворческий процесс государство, то лучше это делать путем расширения функций законодательных органов, которые в целом подготовлены лучше, чем судьи, и т.д. Напротив, сторонники прецедентного, или, как его иногда называют, "свободного" права, критикуют нормативные системы за консерватизм, неспособность адекватно и вместе с тем оперативно реагировать на события быстротекущей жизни и т.д.
Как бы там ни было, суды, с точки зрения развиваемой нами концепции, лишь открывают, фиксируют уже сложившиеся правила поведения, которые становятся правом в силу своей общезначимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами юридическими. Вспомним, функция государства — выполнять общие дела населения.
Третий вид источников права — договор, если он содержит общие правила. В развитом гражданском обществе он становится едва ли не главной юридической формой, определяющей права и обязанности его субъектов. Договоры долговременного характера предпринимателей с профсоюзами, долговременные торговые договоры, соглашения о перевозках, порядке расчета и т.д. создают систему правоотношений, позволяющих учитывать взаимные интересы субъектов и обеспечивающих относительно бесконфликтное существование гражданского общества.
Четвертый вид источников права — издаваемые государством законы. Мы уже говорили о содержании правотворческой деятельности законодательной власти и о ее зависимости от исторически складывающейся системы правил поведения, заключающих в себе социальный опыт многих поколений. В идеале эти нормы, отобранные коллективной эволюцией И выражающие обобщенную мудрость народа, и государственные законы должны совпадать. История знает множество примеров того, какими эффективными могут быть законы, если они совпадают с правом и концентрированно выражают культуру.
Поскольку государство сплошь и рядом узурпирует полномочия издавать любые законы, устанавливается особая процедура их принятия. Законодательствовать вправе лишь высшие представительные органы власти, которые полнее всего выражают волю народа. При этом предполагается, что равная обязательность законов для всех, а значит и для законодателей с их семьями, служит известной гарантией, что депутатский корпус не станет злоупотреблять своими прерогативами, ибо не отвечающий общественным потребностям законодательный акт может обернуться и против них самих.
Той же цели ограничения произвола законодателей, обеспечения соответствия закона праву и таким образом законности самих законов служит выделение в них тех, которые объявляются основными и служат юридической базой всего остального законодательства. Их называют конституцией. Ода принимается специальным органом, представляющим общество (учредительным собранием, конституционной ассамблеей), или парламентом, но в особом, более сложном (по сравнению с процедурой принятия обычных законов) порядке.
Конституция обладает наивысшей юридической силой, и законы, ей противоречащие, недействительны. В правовых государствах существует специальный механизм проверки их соответствия конституции конституционными судами.
В свою очередь, законы обладают высшей юридической силой по сравнению со всеми остальными актами государства.
Нормативные акты органов государственного управления — пятый вид источников права. Они издаются исполнительной властью в пределах ее компетенции во исполнение действующих законов. Поэтому их называют подзаконными нормативными актами. Законность таких нормативных актов проверяется в судебном порядке. В правовом государстве любое действие должностного лица или органа управления может быть обжаловано в суд.
Шестым видом источников права теория называет нормативные акты общественных организаций, за которыми государство признает юридическую силу. Примером могут служить нормативные акты профсоюзных организаций, кооперативных объединений. Юридической силой, например, обладали нормы, издаваемые профсоюзами Франции или ВЦСПС в бывшем Советском Союзе.
В теории права среди источников права называют также нормы, издаваемые частными организациями, юридическая сила которых в ряде случаев признается судами. Типовые договоры купли-продажи товаров, правила эксплуатации сложной техники, нарушение которых исключает материальную ответственность фирмы-изготовителя, формуляры и т.д. играют, несомненно, упорядочивающую роль в гражданском обороте и потому получают статус нормативных актов. Их иногда называют формулярным правом, образующим в нашем перечне седьмой вид источников права.
Восьмой вид источников права образуют труды ученых — юристов. Он имеет преимущественно историческое значение. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. Такую же роль в средневековых судах играли работы глоссаторов и постглоссаторов. Уже в XIX в. Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов.
В настоящее время юридическая наука практически утратила значение источника права.
Особое место в системе источников права занимают правосознание и референдум. Правосознание выступает юридической основой судебной и административной практики в революционные эпохи, когда отмененное законодательство ликвидированного строя еще не заменено новым. В России, например, советская власть своими декретами отменила все царские законы в течение полугода после Октябрьской революции, а первые кодексы (гражданский, уголовный, земельный и т.д.) начали появляться лишь в 1922 г. На протяжении пяти лет советские суды и административные органы руководствовались преимущественно "революционным правосознанием". Эта практика ныне хорошо известна.
Наконец, источником права является референдум — всенародный опрос, если он приводится по поводу содержания подлежащих принятию законов. Его очевидное достоинство заключается в том, что в нем непосредственно выражается воля народа, и потому его иногда объявляют источником права наивысшей юридической силы. Его недостатки не менее очевидны. Так, наивно было бы полагать, что результаты референдума суть непосредственное выражение воли народа. Между сознанием населения и результатами голосования вклиниваются сформулированные властью вопросы, которые, к сожалению, часто формулируются либо недостаточно квалифицировано, либо преступно лукаво. К тому же на всенародное голосование технически возможно вынести лишь очень небольшое число закрытых вопросов (чаще всего 1-2), на которые возможно дать только простейшие ответы. Варианты ответов, как правило, также предлагаются авторами опросных листов, бюллетеней и т.д.
Среди источников права выделяются законы, принимаемые государственной властью. Они привлекают внимание, являясь результатами сознательной деятельности, и порождают идеи о всемогуществе разума. Во времена французского просвещения Вольтер спрашивал: "Хотите вы иметь хорошие законы?" и сам отвечал: "Так уничтожьте старые и напишите новые!" Иллюзия легкости решения всех проблем общественной жизни достаточно распространена и естественна для некоторых исторических периодов. Георг Еллинек, например, считал активизацию законодательной деятельности свидетельством пробуждающегося самосознания народа. Интерес к законам сопровождается интересом и к законодательствованию.
1.4.Правотворческая деятельность государства
Правотворческая деятельность государства должна трактоваться в достаточной степени условно. Этот термин — скорее метафора, чем обозначение реального процесса. Государство не творит право. Оно лишь выражает его и способствует реализации юридических норм. Силой, созидающей право, является практика множества общественных индивидов, в которой селективная эволюция отбирает правила поведения, обеспечивающие жизнеспособность социального целого, а следовательно, и условия бытия каждого человека. Правотворческая практика осуществляется под воздействием всего множества культурных, экономических, политических и т.д. факторов, можно утверждать, что в создании права участвует все общество. Именно оно творит его, и, поскольку государство — социальный институт, оно также участвует в этом процессе.