Статья 338 Гражданского кодекса Российской Федерации регламентирует вопрос, касающийся передачи заложенного имущества. Пункт 1 данной статьи исходит из такого общего правила, что заложенное имущество остается у залогодателя. Это означает, что залогодатель вправе владеть и пользоваться предметом (пункт 1 статьи 346 ГК Российской Федерации), распоряжаться предметом залога (статья 342 ГК Российской Федерации), предъявлять виндикационный или негаторный иск (статьи 301, 304 ГК Российской Федерации), заменять предмет залога. Если предмет залога остается у залогодателя, это возлагает на него ряд обязанностей, таких как содержание и обеспечение сохранности предмета залога (статья 344 ГК Российской Федерации), предоставление залогодержателю информации, предусмотренной договором или законом (статья 342 ГК Российской Федерации). Залогодатель, в таком случае, несет риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества (статья 344 ГК Российской Федерации), а также несет расходы по восстановлению предмета залога в случае его порчи, повреждения или иного ухудшения состояния. Наряду в вышеизложенным, залогодатель обязан допускать залогодержателя к предмету залога для проверки его сохранности и состояния.
Стороны в договоре о залоге могут предусмотреть, что его предмет будет передан залогодержателю.
Иногда, хотя предмет залога и остается у залогодателя, тем не менее, возможности пользования и распоряжения этим предметом у последнего практически отсутствуют, так как залогодержатель оставляет имущество у залогодателя под своей печатью либо под замком (часть 1 пункт 2 статьи 338 ГК Российской Федерации). Так называемый твердый залог предусматривает оставление его предмета у залогодателя, но с наложением знаков залогодержателя (не в коей мере не ухудшающих качество предмета залога) свидетельствующих о том, что имущество находится под залогом. Если договором о залог не предусмотрено иное, то предмет залога может быть передан во временное владение или пользование третьему лицу[31] (залогодатель несет обязанности упомянутые выше).
При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариусу, если договором не предусмотрено другое (пункт 4 статьи 338 ГК Российской Федерации). Иными совами, если в договоре не предусмотрено, что залогодатель обязан передать именно залогодержателю упомянутую ценную бумагу, то последний не вправе настаивать, чтоб она была передана ему, а не в депозит нотариуса или банка.[32] Также должник вправе внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса, а в случаях, установленных законом, в депозит суда – если обязательство не может быть исполнено должником вследствие:
1.) отсутствия кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение, в месте, где обязательство должно быть исполнено;
2.) недееспособности кредитора и отсутствия у него представителя;
3.) очевидного отсутствия определенности по поводу того, кто является кредитором по обязательству, в частности, в связи со спором по этому поводу между кредитором и другим лицом;
4.) уклонения кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны.
Внесение денежной суммы или ценных бумаг в депозит нотариуса или суда считается исполнением обязательства.
Нотариус или суд, в депозит которых внесены деньги или ценные бумаги, извещают об этом кредитора (пункты 1, 2 статьи 327 ГК Российской Федерации).
Ипотека является разновидностью залога и так же подлежит нотариальному удостоверению. Ипотека (от греческого hipotheke –залог, заклад) – залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.
Залогом недвижимого имущества могут быть обеспечены требования, вытекающие из договоров займа банковской ссуд, купли – продажи, перевозки грузов или другого.
С учетом того, что при ипотеке передача залогодержателю невозможна, статья 13 Закона об ипотеке предусматривает:
1.) права залогодержателя могут быть удовлетворены закладной (пункт 1);
2.) Закладная является ценной бумагой (пункт 2). Она предоставляет залогодержателю право на исполнение по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой (без предоставления других доказательств существования этого обязательства). Закладная также удостоверяет право залога на указанное в договоре ипотеки имущество;
3.) Составление закладной не допускается пир ипотеке предприятия, леса, участка земли сельскохозяйственного назначения, прав аренды на эти объекты. Нельзя применять закладную и при обеспечении денежного обязательства, сумма долга по которому не определена (пункт 4);
4.) Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки (пункт 5).
Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со статьей 13 ФЗ ''об ипотеке'' удостоверяются закладной, вместе с таким документом нотариусу предоставляется закладная. Нотариус делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с частью 2 пункта 3 статьи 14 ФЗ ''об ипотеке''.
Договор ипотеки подлежит, помимо нотариального удостоверения, государственной регистрации, которую осуществляют учреждения юстиции по месту нахождения предмета ипотеки; в противном случае такой договор считается ничтожным (статья 10 Закона об ипотеке).
Нотариус при удостоверении договора о залоге должен проверить принадлежность закладываемого имущества, не проживает ли в закладываемом помещении несовершеннолетний, если проживает то, в этом случае должно быть в обязательном порядке получено разрешение органа опеки и попечительства на залог жилого помещения. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество (статья 339 ГК Российской Федерации).
При ипотек предприятия или иного имущественного комплекса в целом, право залога распространяется на все входящее в ее состав имущество, движимое и недвижимое, включая право требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки. Ипотека здания, сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором это здание расположено, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его части.[33]
При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя.
Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (пункт 1 статья 341 ГК РФ). Если договор о залоге подлежит государственной регистрации, то право залога возникает именно с момента регистрации (пункт 3 статьи 433 ГК Российской Федерации; статьи 10, 20 Закона об ипотеке). Договором о залоге стороны могут определить и иной момент возникновения права залога.[34] Например, при получении банковского кредита сторон в договоре могут указать, что право залога на предмет залога, принадлежащий залогодателю, возникнет только после поступления денежных средств на расчетный счет залогодателя.
Последующий залог допускается, если иное не предусмотрено предшествующими договорами о залоге, и допускается только в отношении имущества, но не имущественных прав.
Залогодатель обязан сообщить каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества, и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности (пункт 3 статьи 342).
Согласно Указу Президента Российской Федерации от 28.02.96., при обращении взыскания на заложенные жилые помещения, проживающие в них лица выселению не подлежат, однако право их собственности в этом случае прекращается (сохраняется лишь право на проживание). Исключение из этого правила: возможность выселения собственников, если договор залога был заключен в обеспечение банковского кредита на строительство данного жилого помещения.[35]
В случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства должник по нему, залогодатель и законный владелец закладной вправе заключить соглашение, предусматривающее:
1.) такое изменение предмета ипотеки, при котором заложенным признается часть раннее заложенного по данному договору об ипотеке имущества, если указанная часть имущества может быть самостоятельным объектом прав;
2.) такое изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой раннее.
Данное соглашение должно быть нотариально удостоверено (статья 13 ФЗ об ипотеке).
В любом случае, право залогодателя завещать предмет залога – абсолютное.[36] В части 2 пункта 2 статьи 346 ГК Российской Федерации законодатель прямо указывает на то, что соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество (даже если оно будет заверено у нотариуса), ничтожно и ни каких правовых последствий не несет