§ 3. Порядок создания.
Международной практике известны два вида арбитража: арбитраж adhoc (разовый арбитраж) и институционный арбитраж. Институционный или постоянно действующий арбитраж создается при национальных торговых (торгово-промышленных) палатах, биржах, ассоциациях, союзах, обществах и любых других организациях, в том числе функционально являющихся международными. Для институционного арбитража характерно наличие постгоянно действующего органа, который, не принимая участия в разрешении споров, выполняет некоторые административно-технические, консультативные и контрольные функции; наличия положения о нем (или устава) и регламента, устанавливающих правила арбитражного процесса; наличие списка арбитров, из которого стороны выбирают арбитров. Арбитражный суд, созданный по специальному соглашению сторон для вынесения решения по конкретному спору (adhoc), отличается от международных судов, которые учреждаются актами, определяющими их компетенцию и регулирующими их функции. Арбитраж adhoc образуется сторонами для рассмотрения конкретного спора, после разбирательства которого и вынесения решения он прекращает свое существование. Стороны выбирают место проведения арбитражного разбирательства, устанавливают правила избрания арбитров и арбитражной процедуры. Стороны пользуются практически неограниченной автономией при выборе процедуры решения спора. Они могут детально согласовать ее между собой, они могут взять за основу регламент какого-либо существующего институционного арбитража. Наконец, они могут договориться о применении одного из типовых арбитражных регламентов, разработанных в международных (межправительственных) организациях специально для арбитража adhoc.
Есть три арбитражных регламента, разработанных под эгидой ООН: Арбитражный регламент Экономической комиссии ООН для Европы 1966г., Правила международного коммерческого арбитража Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока 1966г. и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976г. все они имеют факультативный характер и применяются только в том случае, когда стороны сделали ссылку на них в свое соглашении. Причем стороны вправе договориться о внесении любых изменений в правила регламентов. Как показывает практика, арбитраж adhoc бывает более успешным по спорам, связанным с фактическими обстоятельствами дела: качеством товара, определением его цены и пр. большинство таких дел рассматривается быстро и эффективно. Однако при наличии сложных и запутанных разногласий, особенно при наличии проблем, связанных с применением права, использование данного вида арбитража может привести к неуверенности сторон, особенно по процедурным вопросам, и к принятию неудовлетворительного решения. В сложных делах институционный арбитраж становится более предпочтительным.
В наше время число постоянно действующих арбитражей неуклонно растет. Существует более ста международных коммерческих арбитражей, их которых наиболее известными являются Арбитражный суд Международной торговой палаты (Париж), Лондонский международный третейский суд, Американская арбитражная ассоциация (Нью-Йорк), Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты.
ГЛАВА 2. КОМПЕТЕНЦИЯ.
В законодательстве различных государств по-разному определено, какие именно споры могут быть предметом арбитражного разбирательства, а какие подлежат рассмотрению только в судебном порядке.
Как отмечает А.Г. Федоров в своей книге «Международный коммерческий арбитраж», в последние годы проблемам возможности рассмотрения тех или иных споров в международном коммерческом арбитраже уделяется все большее внимание. И одна из причин этого – рост авторитета международного коммерческого арбитража как способа разрешения споров между участниками международных экономических отношений из разных стран. Концепция о возможности рассмотрения различного рода споров в международном коммерческом арбитраже относится к ограничениям публичного порядка в отношении международного коммерческого арбитража как метода разрешения споров между различными участниками торгово-экономических отношений. Согласно этой концепции каждое государство само определяет в силу проводимой социальной и экономической политики те вопросы, которые могут быть рассмотрены в третейском суде. Если же арбитражное соглашение охватывает предмет, который не может быть урегулирован в порядке арбитража согласно праву арбитражного соглашения или праву места проведения арбитража, то такое соглашение не имеет юридической силы с самого начала и его нельзя будет исполнить принудительно.1
Существует несколько видов споров, которые государства не позволяют передавать в арбитраж и разрешать в арбитражном порядке. Такой подход основывается на императивных нормах права, которые должны применяться к международным экономическим отношениям независимо от права, регулирующего данный договор.
Обычно споры, которые не подлежат рассмотрению в арбитраже, затрагивают: право о ценных бумагах, конкурентное право, вопросы антимонопольного права, право охраны окружающей среды, вопросы банкротства, некоторых прав интеллектуальной собственности, вопросы прав человека, валютного регулирования, вопросы, связанные с введением бойкота, эмбарго или блокады.
Особое значение вопроса о правильном определении предметной компетенции арбитража обусловлено его влиянием в дальнейшем на процесс признания и приведения в исполнение вынесенного решения. Так, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961г. предусматривает, что суд, в котором возбуждено дело о наличии или действительности арбитражного соглашения, может не признать его действительным, если по закону его страны спор не может быть предметом арбитражного разбирательства (п.2 ст.6).1
Общая компетенция арбитража устанавливается Законом о 1993г. Однако по существу компетенция, определенная Законом, относится к МКАС (Положение о нем дословно повторяет соответствующую статью Закона и конкретизирует ее). Компетенция МАК носит специальный характер и определяется Положением о ней.
Согласно ст.1 Закона и ст.2 положения МКАС компетентен рассматривать две группы споров. Первая, основная группа соответствует общепринятой мировой практике и определяется двумя критериями: предметным и субъектным. В МКАС можно передать споры, вытекающие из договорных и других гражданско-правовых отношений при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, то есть международные коммерческие споры. Дополнительный субъектный критерий уточняет, в каких случаях споры являются международными: если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей. Для определения «международности» споров Закон использует критерий, получивший широкое признание, - «место нахождения коммерческого предприятия в разных государствах».
По установившейся практике под местом нахождения предприятия понимается не только место нахождения административного центра или головного предприятия, но и филиалов, складов готовой продукции и т.д. понятно, что одна фирма может иметь несколько коммерческих предприятий в разных странах. В таком случае принимается во внимание то коммерческое предприятие, «которое имеет наибольшее отношение к арбитражному соглашению» (п.3 ст.1 Закона). Если сторона не имеет коммерческого предприятия (физическое лицо), принимается во внимание ее постоянное место жительства.
В результате возможны несколько вариантов, участников спора: между российским предпринимателем и иностранным, коммерческое предприятие которого находится за пределами России; между иностранными предпринимателями, коммерческие предприятия которых находятся за пределами РФ (причем в разных странах), хотя достаточно, чтобы одно из них имело предприятие за пределами России; и наконец, между российскими предпринимателями, если одно из них имеет коммерческое предприятие за рубежом.
Положение о МКАС конкретизирует гражданско-правовые отношения, споры из которых могут быть предметом разбирательства. Это, в частности, отношения по:
- купле-продаже (поставке) товаров, выполнению работ, оказанию услуг, обмену товарами и (или) услугами, перевозке грузов и пассажиров, торговому представительству и посредничеству, аренде (лизингу), научно-техническому обмену, сооружению промышленных и других объектов, инвестициям, страхованию, совместному предпринимательству.
Вторая группа споров выделяется только по субъектному составу – это споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на российской территории. Причем сюда включаются споры между самими субъектами, споры между их участниками и их споры с другими субъектами российского права. Так как Закон не указывает на характер споров данной группы (Положение о МКАС в отличие от споров первой группы их также не конкретизирует), то можно предположить, что арбитраж компетентен рассматривать любые споры между названными субъектами.
Закон о международном коммерческом арбитраже является общим законом, регламентирующим порядок рассмотрения международных коммерческих споров в России. Это не исключает наличие иных законодательных актов, которые могут запретить передачу в арбитраж каких-либо определенных споров, хотя они и соответствуют изложенным общим характеристикам. Данная ситуация предусмотрена в п.4 ст.1 Закона: «настоящий Закон не затрагивает действия какого-либо другого закона РФ, в силу которого определенные споры не могут передаваться в арбитраж или могут быть переданы только в соответствии с положениями иными, нежели те, которые содержатся в настоящем Законе». Например, Патентный закон РФ 1992г., устанавливает, что споры, связанные с защитой прав патентообладателей и авторов, могут рассматриваться в судах, в том числе и в арбитражных судах и третейских судах, кроме споров, относящихся к компетенции Высшей патентной палаты (ст.31). К таким спорам, например, относятся споры, связанные с отказом в выдаче патента (п.8 ст.21), или споры о размере компенсации в случае, когда в интересах национальной безопасности Правительство РФ разрешило использовать объект промышленной собственности без согласия патентообладателя (п.4 ст.13). _