В-третьих, в соответствии со ст. 118 КЗоТ, при возложении ответственности учитывается только прямой действительный ущерб; неполученные доходы не учитываются.
В-четвёртых, размер ответственности ограничивается размером причинённого ущерба и, по общему правилу, не может превышать среднего месячного заработка работника.
Таким образом, привлечь работника к материальной ответственности за разглашение коммерческой тайны можно только в том случае, если (помимо прочих обязательных условий возложения материальной ответственности, таких как противоправность и вина работника) действиями работника причинён ущерб имуществу предприятия, учреждения, организации. А это практически невозможно. В подавляющем большинстве случаев разглашение коммерческой тайны не влечёт за собой прямого ущерба реальному, наличному имуществу. Например, разглашение работником результатов маркетинговых исследований, составляющих коммерческую тайну организации, в которой он работает, не оказывает никакого влияния на имущество организации; организация только теряет те возможности, которые она могла бы извлечь из монопольного обладания такой информацией. То есть, речь может идти об упущенной выгоде, а она не подлежит взысканию с работника в силу прямого указания КЗоТ. Кроме того, в силу ограниченного размера материальной ответственности (не свыше одного среднего заработка), интересы обладателя коммерческой тайны в случае нарушения коммерческой тайны его работниками остаются практически незащищёнными.
Между тем, в некоторых случаях, интересы обладателя коммерческой тайны всё же могут быть защищены. Речь идёт о случаях полной материальной ответственности. Случаи, когда работник может быть привлечён к полной материальной ответственности, перечислены в ст. 121 КЗоТ РФ. Применительно к ответственности за разглашение коммерческой тайны, имеют практическое значение следующие ситуации:
1) когда ущерб причинён преступными действиями работника, установленными приговором суда,
2) когда ущерб причинён не при исполнении служебных обязанностей,
3) когда ущерб причинён работником, находившимся в нетрезвом состоянии.
Учитывая, что статьёй 183 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, привлечение работника к полной материальной ответственности в этом случае представляется достаточно реальным.
Что касается ответственности за причинение ущерба не при исполнении трудовых обязанностей, то в этом случае имеет место неопределённость в вопросе об разграничении моментов, когда работник действовал при исполнении, а когда – не при исполнении своих трудовых обязанностей. В литературе предлагается рассматривать разглашение коммерческой тайны, совершённое не при исполнении трудовых обязанностей, когда правонарушение совершено вне пределов рабочего времени, то есть трудового распорядка.[121]
При таком подходе привлечение работника к полной материальной ответственности в этой ситуации становится вполне реальным.
Исходя из вышеизложенного, следует признать, что «возникшая в настоящее время в российском законодательстве проблема, связанная с недостаточным урегулированием ответственности за разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, остаётся в целом неразрешённой».[122]
На практике известны случаи, когда к работникам, нарушившим обязанность по соблюдению коммерческой тайны, применяются такие меры как штраф, привлечение к полной материальной ответственности (во всех случаях) и т. д.[123] Подобная практика является незаконной. Статья 135 КЗоТ содержит исчерпывающий перечень мер дисциплинарной ответственности, случаи и порядок привлечения к материальной ответственности также исчерпывающе определены соответствующими статьями КЗоТ РФ. Кроме того, в соответствии со ст. 5 КЗоТ РФ, условия договоров о труде, ухудшающие положение работника по сравнению с законодательством о труде, являются недействительными.
Ещё одним способом защиты интересов обладателя коммерческой тайны является возможность досрочного расторжения трудового договора с отдельными категориями работников, допустивших разглашение коммерческой тайны. Такая возможность, во-первых, вытекает из пункта 1 статьи 254 КЗоТ РФ, которая устанавливает в качестве основания для прекращения трудового договора однократное грубое нарушение трудовых обязанностей руководителем предприятия учреждения, организации (филиала, представительства, отделения и другого обособленного подразделения) и его заместителями.
Во-вторых, в соответствии с пунктом 4 статьи 254 КЗоТ, досрочное прекращение трудового договора возможно в случаях, предусмотренных контрактом с руководителем предприятия. Как представляется, данная правовая норма позволяет предусмотреть в трудовом контракте с руководителем предприятия и такое основание его досрочного прекращения, как разглашение коммерческой тайны предприятия.
В отдельных случаях, законодательством предусматривается возможность возмещения соответствующими органами коммерческих организаций убытков, причинённых разглашением коммерческой тайны. Так, например, пункт 1 статьи 71 Федерального Закона "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 года (с изм. от 13 июня 1996 года)[124] устанавливает обязанность единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов совета директоров, членов коллегиального исполнительного органа при осуществлении своих прав и обязанностей действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Как представляется, под этим подразумевается и обязанность по соблюдению коммерческой тайны. В случае нарушения этой обязанности, указанные лица несут ответственность перед обществом за убытки, причинённые их виновными действиями (бездействием). Аналогичная норма содержится и в статье 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 года.[125].
Ещё одним способом защиты прав обладателя коммерческой тайны является взыскание санкций за нарушение обязательств по соблюдению конфиденциальности контрагентами по гражданско-правовым договорам. Это могут быть взыскание неустойки (если она предусмотрена договором), возмещение убытков. Между тем, применение этих санкций может быть затруднено, поскольку сам факт того, что конфиденциальная информация, переданная по договору, используется третьими лицами, ещё не означает того, что контрагент не выполнил свои обязательства по договору. Эта информация, например, может быть получена третьими лицами самостоятельно. И даже если контрагент допустил нарушение своих обязательств по договору, то доказать это очень трудно, если вообще возможно. В литературе отмечается, что «реальной гарантией остаются лишь доверительный характер отношений контрагентов и хозяйственная заинтересованность получателя информации в строгом выполнении договорных обязательств».[126]
Если информация, составляющая коммерческую тайну, была разглашена в результате действий (бездействия) должностных лиц органов государственной власти или местного самоуправления, то в соответствии со ст. 16 ГК РФ, заинтересованное лицо вправе потребовать возмещения причинённых этим убытков.
3. способы защиты от незаконного получения коммерческой тайны.
В части второй пункта 2 статьи 139 ГК РФ говорится, что лица, незаконными методами получившие информацию, составляющую коммерческую тайну, обязаны возместить причинённые убытки. Само понятие незаконных методов ГК не раскрывает. В уже упоминавшемся Единообразном Законе о Торговых Секретах, например, в качестве незаконных методов (improper means) называются такие действия, как:
· кража,
· подкуп,
· введение в заблуждение,
· нарушение или склонение к нарушению обязанности соблюдать секретность,
· шпионаж с помощью электронных и иных средств.
Кроме перечисленных способов в американской практике признаётся незаконным методом получения коммерческой тайны, например, переманивание работников конкурента в свою организацию с целью использования в своей деятельности секретной информации, к которой эти работники имели доступ.
Незаконное получение информации, составляющей коммерческую тайну, как уже указывалось, представляет собой одну из форм недобросовестной конкуренции. Исходя из критериев, заложенных Законом о конкуренции, для того, чтобы получение коммерческой тайны могло рассматриваться как форма недобросовестной конкуренции, необходимо одновременное наличие как минимум двух условий: 1) целью получения является приобретение преимуществ в хозяйственной деятельности и 2) действия, посредством которых происходит получение информации противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.
Поскольку однозначного перечня действий, которые могут считаться незаконными, законодательство не содержит, в каждом конкретном случае следует руководствоваться критериями, заложенными нормами о недобросовестной конкуренции. При этом, как представляется, под незаконными методами получения коммерческой тайны можно понимать любое получение информации, составляющей коммерческую тайну без согласия её обладателя, когда к такой информации нет свободного доступа на законном основании.
Незаконное получение коммерческой тайны также образует состав уголовного преступления: часть первая статьи 183 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений.