В четвёртых, информация, составляющая коммерческую тайну, может иметь не только действительную, но и потенциальную коммерческую ценность. Поэтому к коммерческой тайне относятся не только знания и сведения, активно используемые в предпринимательской деятельности, но и такие, которые не используются, но могут быть использованы в будущем.
2. Отсутствие доступа к информации на законном основании.
Второй критерий которому должна соответствовать информация чтобы считаться коммерческой тайной состоит в том, что к этой информации не должно быть свободного доступа на законном основании.
Во-первых, это означает, что информация не должна быть общеизвестна. Как писал В. Розенберг, "общеизвестное одною только индивидуальною волею не может быть превращено в тайну".[86] Под общеизвестным можно понимать то, что "известно неопределённо большому кругу лиц и доступно восприятию каждого желающего".[87] Общеизвестная информация, даже если она имеет большую коммерческую ценность, в принципе, не может считаться коммерческой тайной. Однако, как представляется, в исключительных случаях такая информация всё-таки будет признаваться коммерческой тайной, "если секретом будет тот факт, что предприятие использует именно этот способ или устройство и в связи с этим добивается наибольшего успеха".[88] Ведь, исходя из предыдущего критерия, коммерческой тайной считается информация, имеющая коммерческую ценность в силу её неизвестности третьим лицам. Если какие-то знания, используемые предпринимателем, позволяют добиваться ему коммерческих успехов и неизвестен тот факт, что эти знания могут приносить выгоду, то такие знания могут считаться коммерческой тайной лица, обнаружившего их полезный эффект.
2. Во-вторых, акцент может быть сделан на словах «свободного доступа». Например, уже упоминавшийся Единообразный Закон о Торговых Секретах, в определении торгового секрета, в частности, указывает, что информация "не может быть легко получена законными средствами". Подобную формулировку содержит и проект закона «коммерческой тайне». [89]Представляется, однако, что критерий возможности «лёгкого получения» поглощается более широким критерием возможности «свободного доступа» и его специальное выделение представляется нецелесообразным. Кроме того, следует отметить, что использование таких неюридических терминов как «легко получена» является недостатком проекта и в случае его принятия в таком виде может породить правовую неопределённость, поскольку, фактически, решение этого вопроса будет зависеть от судьи при разбирательстве конкретного спора.
В качестве законных способов получения информации, например Единообразный Закон о торговых Секретах называет самостоятельное получение информации (independent derivation), а также «деконструирование» или «обратный инжиниринг» (reverse engineering). Суть «обратного инжиниринга» в том, что приобретается какой-либо продукт, выпущенный в широкую продажу конкурентом, и подвергается различного рада исследованиям и тестам с целью выяснения всех его составляющих, характеристик и параметров для создания своего, аналогичного продукта. Поскольку сведения были получены из законного источника (товара, находящегося в широкой продаже), то такое их получение и последующее использование не являются нарушением коммерческой тайны первоначального производителя. многие компании за рубежом стремятся обезопасить себя от раскрытия своих торговых секретов третьими лицами путём «обратного инжиниринга», включая в контракты с покупателями своей продукции оговорку о запрещении подобного рода операций.
также, законным способом получения информации является её получение из общедоступных источников (рекламных проспектов, публикаций в периодической печати, научных выступлений и т.п.).
Для подтверждения того, что информация была получена независимым путём, в зарубежной практике широко используется методика, получившая название «clean room» - «чистая комната». Суть этой методики в том, чтобы подтвердить, что какая-то технология или продукция была разработана без использования чужих коммерческих тайн. В этих целях, группе специалистов (инженеров, конструкторов) даётся определённое задание (разработать технологию, компьютерную программу), с использованием общедоступных материалов и сведений. Вся, поступающая к ним информация тщательно проверяется, с целью предотвращения использования чужих торговых секретов. Весь процесс тщательно отслеживается, документируется, а также фиксируется на различных материальных носителях. В случае возникновения спора, эти записи и документация служат доказательством того, что новая продукция была создана без использования незаконных способов получения информации.[90]
Однако, возможность свободного доступа не означает, что как только та или иная информация становится доступной для получения третьими лицами, она теряет статус коммерческой тайны. Классический пример - формула Кока-колы. Все ингредиенты этого напитка известны, он повсеместно продаётся, однако его формула представляет собой коммерческую тайну производящей его компании, поскольку никому ещё не удавалось её раскрыть. Она не может быть "легко получена", хотя доступ на законном основании к ней имеется.
Сам факт возможности свободного доступа ещё не означает автоматически потерю информацией статуса коммерческой тайны. Так, американский федеральный суд, вынесший решение по одному делу о нарушении торгового секрета фирмы об удовлетворении требования истца, в частности, указал: «несмотря на то, что секрет мог бы быть раскрыт (путём «разработки наоборот»), ни один конкурент ещё не смог его раскрыть»[91].
3. в связи с возможностью свободного доступа заслуживает внимания вопрос о том, может ли считаться коммерческой тайной комбинация общеизвестных данных. На этот счёт существуют различные точки зрения. Согласно одной, "для коммерческой тайны иногда достаточно новой комбинации уже общеизвестных данных".[92] Другая точка зрения заключается в том, что "простая комбинация очевидных и широко известных данных не отвечает требованию не общеизвестности и не защищается, даже если такой набор данных может быть ценным и полезным".[93]
С одной стороны, действительно, общеизвестное не может по воле одного лица стать не общеизвестным, а если какие-то сведения известны всем, то коммерческая выгода от их использования сомнительна. Но если, например, кто-то обнаруживает, что определённая комбинация общеизвестных данных даёт неожиданный положительный результат, то представляется, что такая комбинация всё же может считаться коммерческой тайной. Коммерческая ценность от использования такой комбинации данных может быть весьма велика, а с другой стороны, не является общеизвестным тот факт, что именно такая комбинация может давать определённый эффект. Здесь можно провести аналогию с патентным правом, где изобретением, в частности, признаётся применение известного устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению. Так при вынесении решения, суд одного из американских штатов, указал, что «хотя все существенные элементы процесса и были известны ранее, однако комбинация, делающая их использование экономически выгодной, известной не была».[94]
Вообще, понятие «доступ» можно понимать в широком и узком смыслах. В широком смысле под доступом имеется в виду доступность сведений, возможность их свободного получения любыми лицами. В узком смысле под доступом можно понимать возможность получения сведений, составляющих коммерческую тайну, от их обладателя, основанную «на законодательных либо договорных нормах ... для использования в определённых целях, которые должны быть оговорены в этих нормах».[95] Такого рода доступ представляет собой своего рода изъятие из монополии субъекта на информацию. Он может базироваться на добровольном либо обязательном началах. Добровольно обладатель коммерческой тайны может предоставить доступ к секретной информации своим контрагентам по договорам. В частности, это может иметь место, когда информация передаётся по договору заинтересованным лицам.
Предоставление доступа в обязательном порядке связано с возможностью истребования информации, составляющей коммерческую тайну, различными государственными органами в ходе выполнения возложенных на них функций. В своё время Закон о предпринимательской деятельности содержал норму о том, что предприятие имело право не представлять информацию, составляющую коммерческую тайну (ст. 28), причём на тот момент в российском праве отсутствовало законодательное определение коммерческой тайны (что позволяло, в принципе, отказывать в предоставлении любых сведений) и статья 28 ничего не говорила о том, распространяется ли это право на отношения со всеми сторонними лицами или нет.
В настоящее время в различных действующих нормативно-правовых актах можно встретить нормы, предоставляющие работникам соответствующих органов право истребовать разного рода информацию, в том числе и составляющую коммерческую тайну. Так, например, в соответствии со ст. 31 Налогового кодекса РФ, налоговые органы, в частности, имеют право:
· осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории,
· изымать при проведении налоговых проверок у налогоплательщика или иного обязанного лица документы, свидетельствующие о совершении налоговых правонарушений,