большинстве случаев по закону сбором доказательств занимается
потерпевший, но на самом деле имущие люди нанимают для этого
квалифицированных юристов. "В остальных случаях эту функцию выполняет
полиция, и на суде полицейские чины выступают фактически как
обвинители и как свидетели. В таких условиях роль полиции в уголовном
процессе приобрела столь внушительные размеры, что вызвало серьезные
нарекания демократической общественности. Были применены кардинальные
меры, но проблема эта фактически еще не решена". 53
"Судебному праву предшествовало "Свободное судейское усмотрение".
Сторонниками такого вида права были П. Канторович, Е. Эрлих, Г. Исей.
По этой концепции судья является более совершенным выразителем права,
нежели законодатель. Поэтому предлагается расширить полномочия судей,
чтобы они были в праве решать некоторые дела "против закона" и играли
главную роль в правотворчестве. Поэтому поводу немецкий профессор В.
Хассимер говорит: "Критика закона и догматики, активизировавшаяся в
последнее время, направила понятие позитивного права в сторону
конкретного правового решения... Как следствие судья получил
возможность правотворчества, и это стало его задачей... Тем самым
понятие позитивного права в том виде, как оно используется в новейшей
теоретико-правовой номенклатуре, скорее приближается к представлениям
_______________________________
51 0 Овчинников А.В. "Сакура и дуб" - М: издательство
"Художественная литература", 1987, т.2, с. 20
52 0 "Советское государство и право". Издательство "Наука"
1981. 5 0"Советское право, как объект общей теории права", с. 31.
53 0 "Всемирная история государства и права". М.:
"Манускрипт" 1994, с.43.
более близким к понятию "судебное дело", чем к кодифицированным
системам права".
В США к прецеденту, как к источнику права относятся более
упрощенно, чем в Великобритании; поэтому здесь позволяются различные
изменения в судебной практике. В государствах, которые принадлежат к
англо-саксонской правовой семье, хотя законодатель и приобретает все
большее значение, но судебный прецедент как был, так остается
источником права. Это выражается в том, что сохранились правовые
институты, которые регулируются общи правом. Кроме того "в силу
исторически сложившихся и неизменных особенностей английской правовой
системы все вновь принятые законодательные акты неизбежно обрастают
огромным количеством судебных прецедентов, без которых они попросту не
могут функционировать, поскольку же истолковывают, уточняют и
развивают лаконические законодательные формулировки". 51
С начала ХХ века как источник английского права все большее
значение приобретает делегированное законодательство, особенно в
здравоохранении, образовании, социальном страховании, но и по
отношению к некоторым правилам судопроизводства. Правительство от
имени королевы и Тайного Совета "издает приказ в Совете", который
считается высшей формой делегированного законодательства. Менее важные
акты издают министерства и другие органы исполнительной власти.
"В Англии законы почти всегда являются отростками обычаев и
традиций. Те самые нравы и обычаи, без которых сложились законы,
создали и тех, кто должен им подчинятся; так что люди воспринимают
законы, как разношенные туфли. В отличие от французов англичане не
испытывают к законам ревнивого чувства ибо убеждены, что они
существуют для общего блага и имеют одинаковую силу для всех. Они не
испытывают к ним пренебрежения, в отличии от американцев, для которых
многие новоиспеченные законы подобны тесной, еще не разносившейся
фабричной обуви. В этом один из секретов законодеятельности англичан.
В Англии, как ни в одной другой стране, можно делать что угодно,
не подвергаясь расспросам, упрекам, не вызывая сплетен и даже не
привлекая удивленных взглядов. Зато при любом правонарушении путь от
полицейского до суда и от суда до тюрьмы здесь куда короче, чем
где-либо еще". 52
Ясно, что судебная практика является неотъемлемой частью правовой
жизни, а право применения - одно из необходимых условий существования
права вообще. В странах с англо-американским правом первая
непосредственно влияет на развитие права.
"Законодательное право не исключает судейского. Оно само нуждается
в судейском праве, чтобы не окаменеть". Когда судья подчиняется
закону, он делает это бездумно, автоматически, не в коем случае не
отклоняясь от буквы закона.
В зависимости от того, как правовая система отражает настоящие
отношения, можно судить о том, насколько она развита. Демократизм
законодательства позволяет судьям вести себя более активно в рамках
общей связанности с законом и влиять этим на дальнейшее развитие
права.
В Украине судебный прецедент не является источником права, но он
непосредственно влияет на ее национальную правовую систему. К судебной
практике и прецеденту можно подходить с двух сторон. По опыту 70-80-ых
_______________________________
51 0 Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник
- М.: Юридическая литература, 1993, с. 27-28.
52 0 Прайс Кольер (США). Англия и англичане с американской
точки зрения, 1912.
годов, когда в брежневскую конституцию была включена норма о
применение судебной практики, мы можем говорить о том, что это далеко
не всегда возможно, так как руководствуясь все той же практикой у нас
за хозяйственные преступления могли приговорить даже к смертной казни.
На мой взгляд, в Украине судебная практика может стать источником
права только тогда, когда законодательство будет отвечать интересам
личности, а не велениям времени и интересам политиков.
_3. Мусульманская правовая система
Правовые системе 45 афро-азиатских государств ( от Марокко до
Индонезии) относятся к мусульманской правовой системе. Наиболее
мусульманскими считаются 33 страны ( Иран, Афганистан, Турция,
государства Арабского востока, Южной и Юго-Восточной Азии и Африки и
т.д.) Здесь более 80% населения является мусульманами, а ислам
провозглашен в конституциях государственной религией.
Главным источником права в мусульманских государствах и по сей день
являются религиозные писания: Сунна, Коран и т.д.
Мусульманское право как система образовалось еще в VII-X вв. в
Арабском Хамефате. Основное содержание мусульманского права -
вытекающие из ислама правила поведения верующих и наказания (обычно
религиозного толка) за невыполнение данных предписаний. Мусульманское
право распространяется только на мусульман. Но все равно, даже в тех
странах, где мусульмане есть основной частью населения, оно
дополняется законами и обычаями, кодифициpуется и модифицируется в
связи с возникающими новыми общественными отношениями. Вследствие
этого выполняется религиозное мусульманское право и право
мусульманских государств.
В 1869-1877 гг. в качестве гражданского кодекса Османской империи
была издана Аль-Маджала. Она также действовала на территории Турции до
1926 г., Ливана до 1932 г., Сирии до 1949., Ирака до 1951 г. Сейчас ее
действие частично сохранилось в Иордании, Израиле, на Кипре.
"Во второй половине XIX века в мусульманских странах были
применяемы уголовные, торговые, процессуальные и другие
законодательства, частично на основе рецепции права западноевропейских
стран. Мусульманское право играло роль регулятора семейных,
наследственных и некоторых других отношений". 51
Отличительной чертой мусульманского права является то, что оно
представляет собой одну из многих сторон религии ислама, которая
устанавливает определенные правила и объект верования, а также
указывает верующим на то, что можно делать, а что нельзя. Так
называемый путь следования ("Шар" или "Шариат") и состовляет само
мусульманское право, а оно-то уже и диктует мусульманину правила
повдения в соответсвии с религией.
"В основе мусульманского права лежит четыре источника:
1) Священная книга Коран, состоящяая из высказываний Аллаха, об-
ращенных к последнему из его пророков и посланцев Магомету;
2) Сунна - сборник тардиционных правил, касающихся действий и
высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников;
3) Иджма - конкретизация положений Корана в изложении крупынх уче-
ных-мусульманистов;
4) Кияс - рассуждение по аналогии о тех явлениях жизни мусульман,
которые не охватыавются предидущими источниками мусульманского
права. Таким суждениям предается законный, общественный харак-
тер" 52
Интересным фактом является то, что нормы шариата выполняются
населением мусульманских стран и воспринимаются как обязательные
правила поведения. Интересно также и то, что "мусульманское правовое
развитие арабских стран осущетсвляется прежде всего через правовую
идеологию и писхологию... Сфера мусульманского права, как
идеологического фактора оказывается значительно шире, нежели рамки
применения его конкретных нормативных предписаний". 53
С самого начала ислам определял не только религиозный ритуал,
_______________________________
51 0 БСЭ - М.: 1975, т. 20, с.203.
52 0 Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Учебное
пособие для высших учебных заведений. ( под редакцией
В.Г. Стрекозова) - М.: И.П.П. "Отечество", 1993, с.146
53 0 "Советское государство и право". Издательство "Наука",
№1, 1979, Сукиянен А.Р. "Мусульманское право как объект
общей теории права"; с.49.
догматические и культовые особенности, но социальные институты, формы
собственности, особеннности права, философии, политического