Перечисление различного рода "особенностей", порождаемых идеей уголовно-правовой запрещенности общественно опасных деяний, можно было бы продолжить. Однако, думается, изложенного достаточно для того, чтобы сделать вывод: определяя преступление, нужно исходить из иного понимания формального признака. Какого именно?
Прежде всего необходимо различать соотношение формального и содержательного (формы и содержания), с одной стороны, и материального и идеального, с другой. Всякий признак преступления может считаться таковым лишь при условии, что он указан уголовным законом в таком качестве и с этой точки зрения должен быть формальным. Вместе с тем форма всегда предполагает некоторое содержание, а, стало быть, закон закрепляет не просто признак преступления, а определенное его содержание. В этой связи любое определение преступления является и формальным (предусмотренным в законе — законодательным, официальным, обязательным для правоприменителя; изложенным в научной литературе — доктриальным, неофициальным, необязательным) и содержательным одновременно. Другое дело, что эти определения могут быть сконструированы в абстрактном либо более или менее конкретном виде. Так, ограничившись указанием лишь на то, что преступление есть деяние, предусмотренное законом в таком качестве, мы даем определение в наиболее общей форме, не только не исключающей, но и предполагающей детализацию. Поясняя, что преступным нужно считать лишь виновное деяние, указанное в законе, действующем на территории и в момент совершения действия или бездействия, и т. п., мы тем самым конкретизируем, раскрываем исходное определение. В этом плане все так называемые формальные определения по сути дела есть не более как общие, исходные, в которых могут и должны подразумеваться конкретные признаки преступления, в том числе материального характера. Нет в действительности и "чисто" материальных определений, поскольку в любом случае они должны быть каким-то образом оформлены. Даже в уголовном законе, допускающем аналогию при квалификации содеянного в качестве преступного, такая оформлен-ность существует не в меньшем объеме, чем в законодательстве, исключающем аналогию.
Не забывая об этом, заметим, что, говоря о взаимосвязи общественной опасности и противоправности деяния, в литературе фактически имеют в виду соотношение не формы и содержания, а материального и идеального. Что здесь становится существенным в характеристике общественной опасности как признака преступления? То, что она является признаком, который носит: а) внешний; б) объективный; в) материальный характер. Первое подчеркивает тот факт, что она существует вне сознания преступника. Второе предполагает ее независимость от сознания, но не только законодателя (с чем ныне согласны все ученые) и виновного (по поводу чего более распространенной является противоположная точка зрения): лицо может осознавать или не осознавать опасность своего деяния, предвидеть или не предвидеть его последствия, желать, не желать или сознательно допускать их, однако это ни в коей мере не увеличивает и не уменьшает способность совершаемого деяния причинять или создавать угрозу причинения вреда и характеризует лишь опасность самого лица. Что же касается материальности данного признака преступления, то она дает основание характеризовать общественную опасность деяния как реальность, существующую вне и независимо от сознания.
Несколько иное следует констатировать применительно к признаку запрещенности деяния. Из того, что, к примеру, хищение не нарушает уголовно-правового запрета, вовсе не следует делать вывод, согласно которому оно не нарушает никакого запрета вообще. Задумаемся над главным: как должен поступить законодатель в отношении деяний, которые вне всякого сомнения являются общественно опасными, совершаются обычно под контролем сознания и воли индивида и даже выражают его негативное, отрицательное отношение к личности, обществу или государству, но по каким-то причинам другими отраслями права, моралью, нравственностью не запрещаются и не могут быть запрещены? Или: может ли в принципе уголовным законом объявляться преступлением то, что разрешено? Нельзя не согласиться с мнением М.И.Ковалева, что на такого рода вопросы необходимо дать отрицательный ответ: "Если какая-либо другая отрасль права предписывает или только допускает совершение определенных действий, то их исполнение в рамках допустимого соответствующей правовой нормой не может считаться уголовно-наказуемым деянием, т. е. не может быть противоправным в уголовно-правовом смысле. Например, если человек оказывается престарелым или нетрудоспособным, то он не может быть обязанным оказывать материальную помощь своим родителям, которые также являются престарелыми и нетрудоспособными, а следовательно, и не может быть привлечен к уголовной ответственности... Не может быть признан мошенничеством договор купли-продажи, если он заключен в пределах, допускаемых гражданским правом, и т.д."
Полагая, что применительно к понятию преступления речь должна идти не об уголовно-правовой запрещенности, а о запрещенности в широком смысле, т. е. любыми отраслями права, в том числе в некоторых случаях и уголовного права, моралью, правилами общежития, техническими нормами, нормами безопасности и др., нельзя, таким образом, поддержать позицию законодателя в той части УК РФ, в которой преступление определяется как деяние, "запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания".
Характеристика существующих ныне взглядов на понятие преступления не будет достаточно полной, если не затронуть вопрос обоснованности признания самостоятельным признаком того, что называют наказуемостью деяния, и в отношении чего до последнего времени в теории уголовного права не было единства мнений: одни авторы настаивали на том, что наказуемость является обязательным признаком всякого преступления и должна трактоваться не как сам факт применения наказания в каждом отдельном случае, а как угроза его применения; другие либо вообще не считали наказуемость признаком преступления, полагая, что она выступает в качестве юридического последствия, либо не рассматривали ее в качестве самостоятельного признака, отводя ей роль составной части другого признака (уголовной противоправности деяния, запрещенности). В отличие от советского законодательства, вообще не упоминавшего о наказуемости, определяя преступление, УК РФ признал ее, по сути, частью признака запрещенности.
К сожалению, и в этом аспекте новый закон трудно назвать удачным. Каким бы образом ни решался вопрос относительно запрещенности деяния, в любом случае нельзя не учитывать различий между тем, что характеризует понятие преступления, и тем, что раскрывает его значение вообще и в уголовно-правовом регулировании в частности. Нет нужды доказывать очевидное: объявление того или иного деяния преступным или непреступным не есть самоцель. В этой связи, решая вопрос о роли понятия преступления в общем плане (на уровне механизма уголовно-правового регулирования), заметим, что оно имеет значение юридического факта, т. е. того, с чем связываются отношения, регулируемые уголовным правом. Такая характеристика, безусловно, необходима, в частности, для того, чтобы раскрыть взаимосвязи преступления как предмета данной отрасли законодательства. Вместе с тем нужно иметь в виду, что не уголовно-правовые отношения обусловливают необходимость признания деяния преступлением, а признание деяния преступлением служит необходимой, обязательной предпосылкой их существования и, стало быть, они возникают тогда, когда преступление, все его обязательные признаки установлены.
Несомненно, большое теоретическое и практическое значение имеет характеристика преступления в качестве основания уголовной ответственности. Но следует ли по этим соображениям включать в число конструктивных признаков понятия преступления данное обстоятельство? Положительное решение такого вопроса неизбежно повлечет за собой вывод о том, что лицо должно нести уголовную ответственность не за совершенное преступление, а за что-то иное. Аналогичное нужно сказать и в отношении наказуемости. Какой бы смысл в нее ни вкладывался, она может возникать лишь при условии, что факт преступности деяния уже установлен. Не только элементарная логика, но и, если не считать ст. 14 У К, вся законодательная практика свидетельствует в пользу того, что преступность и наказуемость являются самостоятельными характеристиками деяния (например, в ст. 9 УК устанавливается: "Преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом...").
Итак, имея в виду это, а также все вышеизложенное, в конечном счете можно заключить, что в определении преступления должно быть отражено следующее: 1) в нем должна идти речь не о том, какое имеет значение преступление, но о том, что в его качестве выступает', 2) преступление есть не само по себе деяние, проявление виновности, причинение или создание угрозы причинения вреда или правонарушение (нарушение запрета), а отношение, характеризующееся определенной взаимосвязью внешнего (деянием) и внутреннего (виновностью), субъективного (отдельное, физическое, вменяемое, достигшее необходимого возраста лицо) и объективного (направленностью против личности, общества или государства), материального (общественной опасностью) и идеального (запрещенностъю не в уголовно-правовом, а в широком смысле слова); 3) характер содержания каждого признака преступления обусловливается тем, с какой именно стороной того или иного взаимодействия он непосредственно связан; 4) с какой бы стороной отношения ни был непосредственно связан признак преступления, он непременно сформулирован в законе и в силу этого носит формальный характер; 5) с учетом степени абстрактности формулировок признаков преступления можно сконструировать несколько типов его определений. В наиболее абстрактном варианте: преступление есть предусмотренное законом в таком качестве (как преступное, криминальное) отношение лица. В оптимальном варианте: преступление есть предусмотренное УК РФ в таком качестве отношение лица, выразившееся в виновном совершении им опасного для личности, общества или государства запрещенного деяния. В более развернутом варианте: преступление есть предусмотренное гипотезой действующих на соответствующей территории и в определенное время норм Общей и Особенной частей УК РФ отношение физического, вменяемого, достигшего установленного возраста лица, выразившееся в умышленном или неосторожном причинении или создании реальной угрозы, причинения физического, имущественного, морального или иного вреда личности, обществу или государству в результате совершенного лицом запрещенного действия или бездействия.