Современное российское гражданское право, как отметил К.И. Скловский, пока не позволяет обнаружить самостоятельное право владения.[18][18] Владение в ГК РФ рассматривается лишь как элемент содержания права собственности (Ю.К. Толстой).[19][19]
Нынешнее владение в большей степени является фактическим обладанием вещью, а не правом как таковым. С.Н. Медведев полагает, что действующий Гражданский кодекс признает владение в качестве самостоятельного института, выводя этот тезис из анализа ст.301 ГК, так как "незаконное владение" не может быть элементом содержания права собственности, поскольку оно противоречит праву, но его конструкция не определена.[20][20]
К.И. Скловский отстаивает противоположную точку зрения, считая, что "современное законодательство дает куда больше оснований, препятствующих считать владение правом". Хотя ст. 209 ГК и говорит о "праве владения", но лишь применительно к содержанию права собственности, то есть, владение не может быть при этом ни извлечено из права собственности, ни противопоставлено, ни даже сопоставлено с ним как право. Право существует, поскольку оно способно к защите. Именно факт владельческой (поссессорной) защиты был всегда главным внешним признаком, но не решающим доводом в пользу выделения самостоятельного права владения. Основным классическим признаком владения как правового института в любом случае является владельческая защита.[21][21]
Представляется, что позиция К.И. Скловского излишне категорична. При тщательном анализе норм ГК РФ можно указать на отдельные элементы, когда владение есть право. Так для давностного владельца закон допускает зачесть время владения своих правопредшественников (ст.234 ГК РФ). Такое владение является единым, непрерывным, а поэтому давностным. А правопреемство, безусловно, относится к праву, а не к фактическому состоянию. На это обратил внимание Д.И. Майер.[22][22] К. И. Скловский отрицает possessio как право, указывая, что правомочие на исковую защиту не носит абсолютного характера (защита добросовестного приобретателя – давностного владельца невозможна против собственника и законного (титульного) владельца) и не является вещным (поскольку не передается вместе с вещью, а переходит только в порядке личного правопреемства).[23][23]
В теории гражданского права принято считать, что владение вещью может быть законным и незаконным. Законным принято считать владение, опирающееся на правовое основание (титул). Вместе с тем имеются определенные разногласия, какое именно владение считать законным. Так, Г.Ф. Шершеневич полагал, что " законное владение основывается на одном из тех юридических факторов, которые по закону составляют вообще способ приобретения права собственности, но в данном случае, за отсутствием того или другого условия, не создали его. Так, например, одно лицо приобрело по дарению от другого вещь, а между тем даритель сам не имел права собственности, а потому не мог и передать его другому – в этом случае приобретатель имеет только владение, а не право собственности, но владение законное, потому что в основании его лежит дарение".[24][24]
Такая позиция представляется спорной, а подобное владение нельзя считать законным. Как заметил К.И. Скловский, несобственник не может передать собственность, самое большее, что от него может приобрести получатель, - это фактическую позицию владения для давности.[25][25] С оговоркой, что под несобственником не будем понимать управомоченного отчуждателя, с этим выводом можно согласиться. Приведенный Г.Ф. Шершеневичем пример относится к незаконному владению ( хотя приобретатель, безусловно, добросовестный).
В современной цивилистике, по нашему мнению, понятие законного владельца (видимо под влиянием нормы статьи 305 ГК РФ) иногда толкуется чрезвычайно широко. Так, Чубаров В.В. относит к титульным (законным) владельцам не только обладателей вещных прав, но и лиц, владеющих имуществом на основании договора (арендаторы, хранители, и т.п.).[26][26] А.П. Сергеев относит к ним и комиссионеров.[27][27] Е.А. Суханов причисляет и перевозчиков.[28][28]
Означает ли это, что указанные лица могут защищать свое владение против любого лица, нарушающего их владение, включая собственника имущества, как утверждает В.В.Чубаров? Представляется, что такое толкование термина "законный владелец" противоречит как логике, так и юридической практике. Может ли хранитель предъявить иск к собственнику о возврате вещи? А если собственник ранее срока окончания договора изымет вещь у ссудополучателя, может ли быть дан иск о восстановлении владения? Как представить перевозчика, требующего владения над имуществом собственника? Из всех названных лиц только арендатору законом дано право предъявить иск к собственнику о передаче вещи во владение (ст. 611,ч.3 ГК РФ). Специальная оговорка законодателя в отношении аренды подчеркивает в данном случае неприменимость нормы ст.305 ГК РФ, ибо тогда не было бы необходимости повторять уже существующую норму. Кроме того, в ст. 611 дана специальная отсылка к ст.398 ГК, подчеркивающей исключительный характер данного права.
Методом argumentumacontrario можно прийти к выводу, что в современном гражданском праве России выделяются две категории владельцев, чье владение основано на договоре: первые владеют имуществом для себя как своим собственным, причем это сопряжено с возмездным пользованием этим имуществом, вторые – либо владеют для другого, либо безвозмездно пользуются чужим имуществом.
Таким образом, с учетом римской концепции собственности, восстанавливая классические термины, первых можно назвать владельцами, а их право – владением (possessio), а вторых – держателями (detentor).
Тогда к законным владельцам будут отнесены:
1) обладатели вещных прав, предусмотренных ГК РФ,
2) лица, уполномоченные на владение в силу закона ( опекуны, попечители, доверительный управляющий)
3) лица, заключившие договор с собственником ( лицом, полномочным действовать от имени собственника) на передачу имущества во владение и возмездное пользование.
Такие лица могут пользоваться всем объемом владельческой защиты, в том числе, против собственника.
Что же касается держателей, то с учетом того, что последние тенденции в континентальной системе права ( во Франции – с 1975 года) допускают предоставление держателям самостоятельной владельческой защиты против нарушения владения, можно предоставить им право защищать свое фактическое владение (держание) против всех, кроме собственника и законного владельца. Возможно использование и германской модели двойного владения: первый вид лиц именовать самостоятельными владельцами, вторых – несамостоятельными.[29][29]
Синтезировав таким образом французскую и германскую модели защиты владения (автору все же ближе позиция Гражданского кодекса Франции), можно усилить режим защиты владения, так как нарушителя могут преследовать сразу два лица. Но при этом, проводя вышеуказанное разграничение, можем разрешить проблему столкновения (конкуренции) двух исков, направленных на защиту владения, неразрешимую при нынешней редакции ст.305 ГК. Например, собственник, вручив вещь по договору ссуды, заключает на эту же вещь договор имущественного найма. Может ли арендатор требовать отобрания вещи у ссудополучателя и передачи ему во владение и пользование? А если спорная вещь перейдет к третьему лицу, – чей иск следует удовлетворить, если все трое предъявят иски об истребовании вещи из чужого незаконного владения?
Проблема может быть решена, если установить, что при стечении исков о защите владения possessor'a и detentor'a ( в вышеприведенном понимании) предпочтение отдается владельцу. Аналогичное правило можно установить при конкуренции иска детентора и собственника, отдав предпочтение собственнику.
Поэтому иски титульного владельца и держателя не должны именоваться виндикационными; они лишь построены по модели виндикационного, но непосредственно виндикационными не являются (владение собственника оригинально, владение остальных лиц – законных владельцев и держателей - производно). Противоположная точка зрения неубедительна.[30][30] ( Напомним, что в римском праве actioreivindicatio давался лишь законному (квиритскому) собственнику, права же добросовестного владельца защищались самостоятельным иском actioPubliciana).[31][31] Полагаем, что и в современной цивилистике нет необходимости отождествлять два имеющих разные правовые основания иска о защите владения. В противном случае придется допустить возможность столкновения (коллизии) двух виндикационных исков.
Рассмотрим веще один актуальный для гражданского права вопрос. Появление в ст.234 ГК РФ нормы, дающей давностному владельцу возможность защиты своего владения, послужило основанием для вывода, что этой нормой введена поссессорная защита, то есть, судебная защита владения независимо от наличия у него правового основания. Потенциальный приобретатель вправе предъявить иск об изъятии вещи из чужого владения, опираясь исключительно на тот факт, что он ранее владел этим имуществом. Владелец не должен доказывать, что у него имеется какое-либо право на владение. Предшествующее владение защищается как таковое.[32][32] Однако при всей новизне данного положения данную новеллу достаточно спорно квалифицировать как поссессорную защиту, что фактически признает и А.А. Рубанов, отмечающий, что "владельческая защита" предоставлена в ограниченных пределах и не дается против собственника и иных лиц, владеющих на основании закона или договора.[33][33]