Но какова при этих условиях должна быть роль суда? Должен ли судья, несмотря на все это, решать все возникающие вопросы, опираясь исключительно на закон, не считаясь и с тем, что такое применение плохого закона приводит в данном конкретном случае к очевидной несправедливости? Либо, напротив, суду должно быть предоставлено право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести?
Проблема эта, - отмечает И.А. Покровский, - давала себя чувствовать уже в античном мире в правовой истории Греции и Рима; стоит она все время и перед новыми народами. Дело заключается в том, что указанная проблема создается не тем или другим временем, а самой природой вещей, вытекает из самой наличности закона и суда, - справедливо заключает И.А. Покровский.[13]
Во всем сказанном И.А. Покровским и сторонники, и противники свободы судебного усмотрения будут едины в признании одного: суд, действительно, не может быть низведен до положения простого регистратора, счетной машины, определяющей каждому ту меру возможного или должного, которая строго определена законом. Однако если мы признаем суд более или менее самостоятельным субъектом, определяющим или, по крайней мере, участвующим в определении, меры должного и справедливого, мы тем самым сталкиваемся с необходимостью установления тех критериев, которыми может (и должен) он руководствоваться при этом.
Рассматривая данную проблему в историческом плане, следует отметить, что было предложена два варианта ее решения.
В первом варианте критерием для судебного решения, определяющим пределы судебного усмотрения, является закон, и исключительно закон. Судья свободен в приемах для изъяснения (толкования) истинного смысла закона; однако в любом случае основным принципом толкования является правило, что только закон может быть источником судебного решения. Только из закона, из его прямых постановлений или из его общего духа суд должен черпать нормы для своих решений, а отнюдь не из каких-то, вне закона лежащих инстанций.[14]
Однако, при таком решении проблемы общественная практика сталкивается с теми сложностями, о которых упоминает И.А. Покровский. Особенно ярко они проявлялись в те периоды общественного развития, которые характеризуются переломом общественной жизни, быстрым отмиранием старых и возникновением новых социальных реалий. Как пишет И.А. Покровский, со всеми вновь возникающими отношениями прежде всего, естественно, приходилось сталкиваться судам, и, конечно, их положение в случаях подобного рода должно было оказываться чрезвычайно затруднительным. Согласно изложенным правилам, судья и здесь должен был искать решения в законе, меж тем, как было очевидно, что закон этих отношений не предвидел и предвидеть не мог. Вследствие этого часто судам приходилось для мотивировки своих решений ссылаться на такие параграфа закона, которые в действительности отношения к делу не имели. Тяжесть положения усиливалась, если приходилось применять ясный, но устарелый и потому несправедливый закон.[15]
При возникновении такого рода коллизий, в юридической науке и судебной практике начинает аргументироваться и реализовываться иная идея, исходящая из того, что суд, принимая решение по делу, должен руководствоваться критериями, относящимися не только к закону, а зачастую, и вовсе находящимися за пределами писаного закона.
На протяжении весьма значительного промежутка времени указанные критерии находили в естественном праве: коль скоро в законе отсутствует справедливость (aequitas), то этот закон не содержит в себе права; следовательно, вынося решение, судья может и должен руководствоваться не этим законом, а прибегать непосредственно к критерию справедливости как существу права.
Однако ХVIII век, для которого, как известно, была характерна идеология естественного права, показал, что основанная на этой идеологии свобода судебного усмотрения привела к безграничному судейскому субъективизму. Следствием этого была, казалось бы, сокрушительная критика теории естественного права – в науке, и практически полный законодательный запрет судебного усмотрения – в судебной практике.
Но последовательное проведение этого запрета в законодательстве европейских стран на протяжении почти всего ХIХ века с очевидностью выявило невозможность его полного осуществления, а значит, и очередной идейный тупик. И, как нетрудно догадаться, в юридическом сообществе начался новый поворот к идее свободного судебного усмотрения.
Наиболее крайнюю, но и наиболее последовательную позицию в данном вопросе заняли представители юридического релятивизма (прагматизма). По их представлениям закон – не более чем «литературное произведение», реальной же правотворческой инстанцией является лицо, реализующее право, в том числе судья.[16] Однако большинство юристов, придерживавшихся идеи свободы судебного усмотрения понимали, что такой – безграничный – субъективизм судьи превращает его, и только его, в творца права, тем самым полностью исключая все другие источники правотворчества, прежде всего – законодательство. Поэтому свободное усмотрения суда ограничивалось ими, прежде всего, случаями неполноты либо неясности закона. Но и в здесь возникал вопрос о тех критериях, которыми должен руководствоваться суд, толкуя закон либо восполняя его неполноту.[17] По этому поводу сформировалось два подхода – субъективный и объективный.
Первое из сформулированных по этому поводу воззрений, по сути говоря, явилось продолжением идеологии юридического релятивизма: критерием для вынесения судебного решения является исключительно личное правосознание судьи. Поэтому, по мнению сторонников указанной позиции, решение проблемы заключается в формировании судейского корпуса, отличающегося высочайшим уровнем профессионализма, интеллектуальных и моральных качеств.
Другая группа юристов предпочла искать для ограничения судебного усмотрения иной – хотя бы и внезаконный, но объективный, критерий. В качестве такового на протяжении конца ХIХ – ХХ столетий были предложены критерии «справедливости», «культуры», «природы вещей» как системы «объективных моральных ценностей», «социального идеала», «общественного правосознания», «взвешивания интересов», и пр. Однако, как показывает И.А. Покровский, все приведенные критерии, при всей свое претензии на объективность, страдают изрядной долей субъективизма. Идея свободного (судебного) права предполагает, что судья должен вообразить себя законодателем. Но может ли он при этом вообразить себя законодателем совершенно свободным? Может ли он, если он ницшеанец, дать простор своим теориям о сверхчеловеке и о христианстве как морали рабов? Может ли он, если он социал-демократ, осуществлять свою программу, если он крайний реакционер, восстановлять порядки феодального или крепостного права? Или же он должен представить себя законодателем в данных реальных условиях, при данном реальном соотношении партийных и политических сил, мысленно учесть вероятный исход голосования данной нормы в парламенте? В конечном итоге и та, и другая альтернативы неизбежно приведут к (немножко большему или немножко меньшему) торжеству личных настроений и пристрастий. В связи с этим И.А. Покровский цитирует немецкого юриста Рундштейна: «Свободное судебное правотворение могло бы быть допущено только тогда, если бы социальное правосознание действительно представляло собою какое-нибудь единство, если бы заимствованный из него масштаб действительно мог привести в своем конкретном применении к единообразным оценкам. В противном случае борьба интересов окажется перенесенной в область правосудия, причем и в нем найдет себе резонанс преобладания групп социально сильнейших… Там, где общество состоит из дифференцированных кругов, где национальные и классовые противоположности создают различные оценки как существующих, так и предлагаемых норм – там понятие «нормального законодателя» будет с роковой необходимостью оставаться фикцией, прикрывающей судейский субъективизм».[18]
Если обратиться к новейшей истории правового регулирования отношений в области труда, то можно с очевидностью увидеть как сходные с вышеизложенными проблемы, так и близкие к когда-то предложенным пути их разрешения. В самом деле, на момент своего формального действия старое (советское) трудовое законодательство, порой воспринимаясь как несправедливое, страдало одним очевидным пороком – оно не действовало фактически. В то же время, жизнь в области несамостоятельного труда отнюдь не останавливалась и требовала урегулирования. Она и регулировалась, но в значительной своей части помимо закона. В этих условиях на суды легла особо тяжелая нагрузка, и, при всех огромных издержках, нельзя сказать, чтобы они совершенно с нею не справились. Новое же трудовое законодательство, к сожалению, страдает множеством тех пороков, о которых упоминалось ранее. И в связи с этим проблема судебного усмотрения в регулировании отношений в сфере труда вновь становится актуальной и активно дискутируемой в юридической литературе. Впрочем, возникает впечатление, что данная проблема касается не только сферы трудового права, но актуальна и для других областей юридической науки и практики.
Какие же соображения принципиального характера могут быть сформулированы в связи с указанной проблемой?
1. Прежде всего, на сегодняшний день кажется очевидным то, что, несмотря на общую слабость отечественной законодательной базы, ни о каком «свободном судебном праве» речи вести нельзя.