Я начинал с того, что при краже обман используется для облегчения доступа к имуществу, для облегчения попадания на тот объект – в квартиру, хранилище, на склад, в помещение, где находится имущество. А при мошенничестве обман является непосредственной причиной перехода имущества от потерпевшего к виновному, то есть потерпевший сам и передает имущество, а тут его только впускает, но никакого имущества не передает. Вот принципиальное отличие мошенничества путем обмана от кражи с элементами обмана.
Что касается мошенничества путем злоупотребления доверием, то в основе такого рода мошенничества лежат доверительные отношения, складывающиеся, как правило, на базе гражданского права, трудового договора, контракта или каких-то еще легальных обстоятельств.
Мошенничество путем злоупотребления доверием надо отличать от доверчивости как черты характера. Доверие как элемент деловых взаимоотношений, в том числе и гражданско-правовых, и доверчивость как черта характера. Кредитные отношения разве не предполагают доверия? Кредо – это и есть доверие в переводе с латыни. Если говорить о доверчивости как черте характера, не будет мошенничеством ситуация, в которой работают брачные аферисты. Они знакомятся с женщинами, входят к ним в доверие (здесь как раз злоупотребление доверием) настолько, что женщина доверяет ключи, и в один «прекрасный» день она возвращается домой и не обнаруживает ни жениха, ни ценных вещей. Спрашивается, злоупотребил ли он доверием, есть ли здесь мошенничество? Нет, никакого отношения к мошенничеству эта ситуация не имеет. Никакого имущества она ему не вручала, она доверилась ему по-человечески, позволив пользоваться квартирой. Поэтому это обычная, банальная кража – тайно, в отсутствие собственника, которого не было дома.
Присвоение или растрата.
Присвоение – это противоправное обособление и удержание виновным вверенного ему чужого имущества и установления над ним незаконного владения.
Это определение и раскрывает специфику присвоения, отличающую его от других форм хищения. Она состоит в том, что предмет хищения, имущество, находится в законном обладании виновного, оно ему вверено.
Вверенным является такое имущество, если лицо является: 1) его фактическим обладателем 2) на определенном правовом основании 3) осуществляет в отношении имущества правомочия по распоряжению, управлению, доставке хранению и т.д. Передача имущества на такого рода основаниях означает, что оно вверено под отчет, с материальной ответственностью за его сохранность. Что предопределяет и субъект этого преступления – материально ответственное лицо, лицо, которому вверено имущество.
Факт вверения должен документально подтверждаться. Такого рода документами могут быть товарно-транспортные накладные, расписки, договор, приказ о назначении того или иного человека материально ответственным, доверенности, квитанции и иные документы.
Типичным примером такого вверения является ситуация, когда при перевозке грузов есть такая фигура, как экспедитор, и есть водитель, который осуществляет технические функции по управлению автомобилем, не более того. Иногда эти функции совпадают в одном лице: водитель – экспедитор, он не только осуществляет управление автомобилем, но он же является материально ответственным лицом, обязанным отчитываться по весу, количеству, качеству и прочим, отраженным в товарно-транспортной накладной, перевозимым грузам. Если в пути следования часть этого груза он реализует «налево», здесь можно говорить о присвоении или растрате.
Растрата - это противоправное и безвозмездное отчуждение или потребление (я бы эти два слова – отчуждение или потребление – объединил родовым словом издержание) вверенного виновному чужого имущества.
Растрата имеет много общего с присвоением, поэтому все, что я сказал о вверении и о необходимости его документального подтверждения, необходимости материальной ответственности субъекта, в равной мере имеет отношение к растрате. Свидетельством того, что эти два способа хищения очень между собой тесно связаны, является то, что законодатель не счел необходимым разнести их по разным статьям. Если каждому из остальных способов он отвел отдельную статью, то растрата и присвоение объединены в одну статью, что наводит некоторых на мысль, что речь идет в данном случае об одной форме хищения. Но надо иметь в виду, что присвоение и растрата – два разных способа хищения.
В чем отличие растраты от присвоения? Законное владение вверенным имуществом при растрате сразу же переходит в распоряжение, минуя незаконное владение.
А присвоение в том и состоит, что законное владение переходит в незаконное владение, чего нет при растрате. При растрате нет стадии, в течение которой виновный незаконно владеет имуществом.
Это принципиально важно подчеркнуть вот по каким соображениям. Очень часто, не видя нюансов между присвоением и растратой, практические работники в документах позволяют себе писать такие выражения: «виновный присвоил и растратил вверенное ему… и т.д.» С точки зрения обывателя, это не режет слух: присвоил, а потом растратил. Что тут нелогичного? А с точки зрения юридической, это полнейший абсурд. Получается, что он дважды совершил хищение одного и того же имущества, только сначала путем его присвоения, а потом путем растраты. По отношению к одному и тому же имуществу, в одном и том же эпизоде это совершенно невозможно. По отношению к разному имуществу это возможно. Часть вверенного имущества виновный присваивает, другую часть растрачивает.
Точно так же и здесь: если имущество присвоено, то дальнейшие действия по распоряжению им не требуют дальнейшей оценки, не надо дальше квалифицировать это как растрату. Вменять еще растрату – это искусственно создавать двойное хищение там, где на самом деле было одно хищение. С этой точки зрения, растрата невозможна, равно как и наоборот: если имущество растрачено, присваивать нечего. Надо всегда выбирать между присвоением и растратой.
С момента получения реальной возможности пользоваться и распоряжаться присвоение считается оконченным. Во всех хищениях, кроме разбоя, который является усеченным составом, как только у виновного появилась реальная возможность пользоваться и распоряжаться, так любое хищение окончено, за исключением разбоя, который считается оконченным с момента нападения.
Сами действия по распоряжению, а это и может быть похоже на растрату, лежат за пределами присвоения.
Для того чтобы еще раз подчеркнуть разницу, что здесь правомерное владение переходит в неправомерное владение, а при растрате имущество, проще говоря, исчезает, хотя это не стопроцентно корректный пример.
У этих форм хищения – присвоения и растраты – разные моменты окончания, и, стало быть, по-разному решается судьба лиц причастных к присвоению или растрате. Момент окончания хищения в тех случаях, когда оно совершается с охраняемых территорий, важен для определения судьбы охранника, и здесь тоже это важно для определения судьбы лиц, причастных к этому, в силу того, что в зависимости от этого по-разному решаются вопросы соучастия или отсутствия соучастия.
Пример. Прапорщик воинской части получил для части мясо, заведующий продовольственным складом части. А как раз в качестве материально ответственных лиц чаще всего и фигурируют завхозы, заведующие складами, экспедиторы. По приезде в часть прапорщик дал распоряжение солдатам часть мяса оставить в машине, а сам ушел домой. Утром пришел в часть, вызвал водителя, сели они на эту машину, где была оставлена часть мяса, выехали в город, договорились с одним из работников какого-то продовольственного магазина, и реализовали мясо через магазин, поделив выручку.
Возникает вопрос, что здесь произошло: присвоение или растрата? Похоже и на то, и на другое, произошло отчуждение мяса, реализация казенного, вверенного ему мяса. Если мы сочтем это присвоением, то присвоение окончено в тот момент, когда часть мяса была оставлена в машине по его распоряжению накануне вечером. Здесь законное владение перешло в незаконное владение. Он продолжал и дальше владеть этим мясом, но уже на незаконном основании, неправовом основании по той причине, что не было у него такого права - отдавать распоряжение не сгружать мясо полностью на склад. Это казенное мясо, оно должно было быть на складе. Стало быть, владельца магазина никак нельзя считать соучастником того, что произошло накануне вечером. Накануне вечером он еще не знал о существовании прапорщика и его мяса.
Если же произошла растрата, она окончена на следующий день. Директор магазина может стать соучастником растраты. Ведь при растрате преступником часто становится не только тот, кто отчуждает вверенное казенное имущество, а и тот, кто его приобретает, разумеется, если он знает, что это имущество казенное. Они заключают сделку, вступают в сговор, и тот, и другой понимают, что это не подлежит продаже. В этой ситуации, если признать растратой, директор становится соучастником растраты.
Конечно, имело место хищение, и оно было окончено в тот момент, когда часть мяса было оставлена в машине, и таким образом перешла из законного владения в незаконное. На этот момент присвоение было окончено, и дальнейшие действия с этим мясом нас абсолютно не интересуют для квалификации. Точно так же, как не представляет интереса для квалификации, что сделает вор с украденным. Хищение окончено, распоряжение похищенным лежит за пределами состава хищения.