С другой стороны, определенные обязательные условия возлагаются и на участников торгов. Они обязаны внести задаток в том размере, сроке и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если те не состоялись, задаток подлежит возврату. Кроме того, положение о том, что проведение тортов является только исполнением одностороннего обязательства их устроителя, и что договорных отношении между устроителем торгов и его участниками до подписания протокола об итогах торгов не существует, не согласуется с доказательственной и обеспечительной сущностью задатка, вносимого участниками торгов. Согласно общим положениям ГК задаток выдается одной из договаривающихся сторон в доказательство заключения договора и в обеспечение ею исполнения. Конструкция задатка по правилам ст. 380 ГК предполагает наличие договора, в обеспечение которого вносится задаток. Задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникающие из договоров, а не из односторонних сделок.
Несмотря на несогласие с определением извещения как односторонней сделки или оферты на заключение договора по результатам торгов, на наш взгляд, определение комплекса отношений возникающих при опубликовании извещения о проведении торгов как договора на проведение конкурса (что прослеживается в обоих представленных выше точках зрения) представляется вполне обоснованным. Действительно, как только желающие лица в определенной форме выразят свое желание стать участниками торгов (то есть выразят акцепт на оферту организатора), у последнего возникнут обязательства признать их участниками торгов, рассмотреть их предложения, выбрать победителя и заключить с ним договор. Таким образом, можно сделать вывод о том, что публикация извещения о проведении публичных торгов является публичной офертой (ст. 437 ГК РФ) ко всем участникам рынка заключить договор о проведении торгов (а не окончательный договор).
Попробуем охарактеризовать договор на проведение торгов. Предметом заключаемого договора очевидно является проведение торгов, то есть (1) определение существенных условий конечного договора путем выбора организатором конкурса участника, предложившего наилучшие условия (или цену), и (2) заключение с этим участником конечного договора.
Таким образом, договор о проведении торгов – договор консенсуальный (права и обязанности возникают у сторон с момента выражения любым лицом согласия на условия оферты), двусторонний, но с множественностью лиц на одной стороне. Договор о проведении торгов формально относится к договорам присоединения, ибо условия договора сформулированы в извещении о проведении торгов и могут быть только акцептованы: никакая встречная оферта (с иными условиями) здесь невозможна.
Любой договор, в том числе договор о проведении торгов, характеризуется своими существенными условиями. Все существенные условия указанного договора должны быть указаны в оферте – извещении (п. 1 ст. 435 ГК РФ). Такими условиями выступают сведения о месте, времени, форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги (п. 2 ст. 448 ГК РФ). Отсутствие какого-либо из этих условий приводит к тому, что договор не может считаться заключенным и, соответственно, обязывающим организатора торгов.
Участники рынка, желающие совершить акцепт предлагаемой оферты, должны сделать это в строго определенной форме, установленной в извещении, что согласуется с нормой ст. 440 ГК РФ о заключении договора на основании оферты, определяющей срок для акцепта.
Исполнением заключенного договора о проведении торгов станет само проведении, включающее в себя рассмотрение предложений участников и выбор победителя. Изложенной точки зрения придерживаются Е. Коган и Г. Суходольский в своей статье «Правовая природа конкурса» [7].
По нашему мнению определение отношений, возникающих после опубликовании извещения о проведении торгов, не просто как оферты или односторонней сделки, а как отдельного договора, имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Так как договор является двухсторонней сделкой, то права и обязанности возникают у обеих сторон – организатора торгов и их участников. Несомненно что данный факт придаст стабильности отношениям, возникающим при проведении торгов и заставит их участников более внимательно относиться к возлагаемым на них законом обязанностям.
Конечно, у изложенной позиции есть свои противники. Так Р. Ходыкин в своем отзыве на статью Е. Когана и Г. Суходольского пишет, что «...извещение о проведении конкурса является односторонней сделкой и не может рассматриваться как оферта...» и далее «...публичный конкурс можно охарактеризовать как обязательство из односторонней сделки, направленное на определение стороны договора, которой и будет выступать победитель конкурса» [8].
Однако нами уже рассматривалось, что извещение можно признать офертой для заключения договора о проведении конкурса в смысле ст. 435. Наряду с противниками, данная точка зрения имеет своих сторонников. Н.Д. Егоров пишет что «обязательство по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг возникает из сложного юридического состава» [9]. При этом сам автор называет в качестве элементов соответствующего юридического состава «проведение торгов и заключение на основе их результатов договора». М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, как уже отмечалось, так же употребляют термин «договор на проведение торгов»: «По указанному договору организатор обязуется провести торги, определить выигравшего, подписать протокол» [10].
При проведении публичных торгов одним из наиболее спорных является вопрос о том, кто выступает продавцом имущества должника. Дело в том, что на публичных торгах судебный пристав через специализированную организацию реализует имущество, находящееся в собственности должника, но происходит эго вопреки воле последнего. Особую актуальность данный вопрос приобретает для механизма реституции в случае аннулирования продажи с торгов и определения сторон реституции. Статья 167 ГК РФ ставит только одно условие возврата имущества стороне, - то, что оно было ранее передано ею же, о правах на имущество при этом ничего не говорится. По тексту ст. 167 ГК РФ ее действие ограничено только сторонами недействительной сделки, ни о каких других лицах, в том числе и о собственнике переданного по сделке имущества, в этой норме не идет речи.
На этот счет есть несколько точек зрения. Есть мнение, что продавцом является собственник имущества, т. е. должник. Эта точка зрения основывается на том, что продавцом должен быть всегда собственник имущества. Но в точном смысле закона продавцом является лицо, заключающее договор. Заключение договора это волеизъявление лица. Чтобы стать продавцом, нужно выразить волю на продажу. А у должника этой воли нет. В связи с этим сторонники этой точки зрения отмечают, что судебный пристав в этом случае будет представителем продавца [11].
Скловский К. не соглашаясь с этой позицией приводит следующие аргументы: чтобы стать представителем, нужна либо воля представляемого, выраженная в заключаемом договоре, либо - если он недееспособен - уполномочие законом. Представительство вопреки воле представляемого вплоть до применения к нему административного насилия никак не согласуется с основами частного права. Такого представительства не бывает, и придумывать его - значит разрушать фундамент права [12].
Правомочия службы судебных приставов на организацию торгов вытекают не из частного, а из публичного права. Не случайно в пункте 6 статьи 447 ГК РФ говорится, что к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, применяются правила статей 448 и 449 ГК РФ и процессуальное законодательство. Из этого, во всяком случае, следует, что норма пункта 2 статьи 447 ГК РФ, требующая наличия у организатора торгов частного (имущественного) права (полномочия) на имущество, на проведение публичных торгов не распространяется. Поэтому необходимо исключить конструкцию представительства должника судебным приставом, производящим торги. Судебный пристав занимает самостоятельное положение при продаже имущества должника.
Должник не является ни продавцом, ни участником торгов, равно как и купли- продажи или иного отчуждения имущества, совершаемого на торгах. Это отражает смысл и назначение публичных торгов, проводимых не для должника, а для его кредиторов. Положение должника в процессе совершения торгов совершенно пассивное. Предоставленные ему права ограничиваются возможностью участия в определении цены вещи. При этом воля как лица, субъекта частного права полностью парализована. Суть тех прав, которые предоставлены должнику, предопределяют способы их защиты. Это, во-первых, обжалование действий судебного пристава, но не в качестве стороны этой сделки, а в качестве заинтересованного лица. У должника не возникает никаких прав ни из торгов, например права требовать заключения договора (подписания протокола), права требования платежа. Должник не может быть тем лицом, которое намерено продать имущество, и на самом деле никогда не совершает продажи имущества на торгах [13].
Судебная практика подтверждает эту позицию. Обсуждая вопрос о начислении налога на добавленную стоимость в случае реализации залога судебным исполнителем, Президиум Высшего Арбитражного суда РФ указал, что, хотя в данном случае сделка совершена не собственником (должником), а иным лицом, оснований к освобождению от налогового обязательства нет [14]. Здесь важно, конечно, то, что суд в данном случае не считает собственника продавцом.