Банковский перевод в РФ нельзя признать цессией, переводом долга или делегацией исходя из формальных и юридических признаков. При цессии происходит замена кредитора в основном обязательстве в силу договора. Основной признак делегации, как отмечает Белов В. – это совершение односторонних сделок.[7] Но результат в принципе один - новый кредитор или должник, при переводе долга или пассивной делегации, приобретает все права старого и занимает его место в основном обязательстве. Но занимает ли банк по Российскому законодательству при совершении расчётов место кредитора или должника? Если ответить на этот вопрос положительно, то придется допустить существование возможности предъявления исков о неисполнении или ненадлежащем исполнении денежного обязательства непосредственно к банкам. Но такое по действующему законодательству невозможно, т.к. банк ни при каких условиях не становится участником основного обязательства. Он всего лишь привлекается для исполнения. Здесь мы вынуждены не согласиться с Л.А. Новосёловой, которая считает, что "особенность договора банковского счёта состоит в том, что обязанность банка возлагать на себя денежные обязательства перед третьими лицами по поручению клиента и за счёт покрытия, отражённого на счёте, изначально входит в содержание договора банковского счёта".[8] Не возлагает банк на себя обязанность перед третьими лицами, иначе был бы возможен, в случае принятия третьим лицом такой обязанности, прямой иск к банку. У банка есть обязанность только по отношению к клиенту и обязанность эта заключается в надлежащем исполнении операций по счёту.
Тогда возникает справедливый вопрос: в каком качестве банк осуществляет эти расчёты? В каком качестве его должны воспринимать третьи лица, которые должны принять от него надлежащее исполнение договора с их контрагентами? Рискнём предложить ответ, который содержится в ст. 313 ГК РФ "Исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом." Тогда, по нашему мнению, всё встаёт на свои места. В силу договора банковского счёта на банк, как на специализированное учреждение, возлагается обязанность осуществлять обслуживание счёта клиента. При необходимости исполнить денежное обязательство по договору клиент (должник) исполняет его, привлекая банк, как специализированное третье лицо. Причём, в этом случае совершенно оправданным представляется то, что в случае не исполнения данной обязанности банком, кредитор предъявляет иск не банку, а в силу ст. 403 ГК своему непосредственному должнику, который в свою очередь может предъявить банку иск, основанный на договоре банковского счёта.
Теперь попытаемся проанализировать взгляды тех, кто считает, что безналичные денежные средства есть деньги, и таким образом, признаёт за ними вещное начало и, соответственно, допускает существование права собственности на них. Сразу отметим, что принципиальных юридических аргументов в пользу данной теории у её же авторов нам найти не удалось, вся теория строится на анализе экономической функции денег и на опровержении теории Новосёловой Л.А. Фактически, опровергая одну теорию авторы[9] не предлагают ничего взамен, ограничиваясь выводами от противного – если нельзя одно, следовательно, существует другое, причём это "другое", как правило, не доказывается.
К сторонникам, и даже, скорее, родоначальникам, данной теории относится Ефимова Л.Г. По её мнению, "под безналичными деньгами следует понимать, кредитовые остатки различных счетов клиентуры в банках, на которые распространено действие главы 45 Гражданского кодекса РФ.", "…-это квазиналичные, фикция наличных денег".[10] Тем самым, г-жа Ефимова распространяет на безналичные деньги вещный режим, признавая их квазиденьгами, т.е., по сути, квазивещами, таким образом, приходит к возможности существования права собственности на безналичные средства, находящиеся на банковском счёте. При внесении наличных в банк право собственности клиента на его деньги не прекращается, просто у банка, по её мнению и мнению г-жи Олейник,[11] возникает право пользования данными деньгами в силу договора банковского счёта.
Л. Ефимова относит безналичные денежные средства, как было показано выше, к вещам при помощи фикции. В подтверждение данного приёма она приводит слова Д. Мейера, который рассматривает юридический вымысел права (Fictiones jures) как приём "для распространения правила от одного предмета на другой". В этой связи мы не можем не отметить высказанное Н.О. Нерсесовым замечание по поводу существа фикции: "Вообще фикция ведёт к ложному и неправильному представлению понятий; она даёт основание к признанию того, чего нет в действительности. Фикция имеет место там, где к данным фактическим отношениям применяются чуждые их природе юридические начала; чрез неё впервые возникает право. Вместо того, чтобы создать для новых гражданских отношений согласные с их природой юридические правила, при посредстве фикции обсуждают их по существующим уже нормам. Фикция предполагает две неравные величины равными, два разнородных отношения тождественными."[12] На это же указывает и Л.А. Новосёлова: " Использование в праве понятия "деньги" как родового для понятий "наличные деньги" и "денежные средства на банковских счетах" представляется не совсем удачным, поскольку в силу сложившихся традиций гражданское законодательство рассматривает деньги как разновидность вещей, а использование такой терминологии приводит к распространению на денежные средства на счетах режима физических вещей, что в ряде случаев приводит к абсурдным результатам. Так, при определении средств на счете как "денег" бессмысленным становится требование клиента к банку о выдаче средств, так как "те же" деньги клиент имеет в виде остатка средств на счете. Такой подход, вызванный некорректным использованием терминологии, достаточно распространен на практике и в некоторых случаях даже служит основой судебных решений об отказе клиенту в удовлетворении требований о взыскании денежных средств с банка при невыполнении им требований клиента о выдаче (выплате) сумм со счета."[13]
Таким образом, г-жа Ефимова изначально пытается приравнять две различные категории. Но даже если предположить, что такое возможно, то давайте посмотрим, к каким последствиям это может привести. Прежде всего, если у клиента сохраняется право собственности на денежные средства, которые он внёс в банк, то это значит, что до момента их возврата он имеет право собственности на часть капитала банка, т.е. практически весь капитал банка следует тогда рассматривать как общую долевую собственность его вкладчиков. Этот же момент отмечает и Новосёлова. Кроме того, она также аргументировано опровергает и тезис о том, что банк не может быть собственником тех денег, которые ему были переданы (в силу того, что право собственности на деньги не переходит). Она приводит авторитетное мнение французских исследователей К. Гавалды и Ж. Стуфле: "существенной характеристикой банковского депозита является право банкира распоряжаться доверенной ему суммой. Решение вытекает из взаимозаменяемости денег, не поддающихся индивидуализации, если они не спрятаны в опечатанный мешок. Это решение основа банковской активности. Вклады, полученные от населения, являются существенным источником финансирования банковских операций".[14] Тем самым, изначально право собственности, по крайней мере, со стороны клиента, на безналичные денежные средства существовать не может.
Но давайте всё-таки предположим возможность такого варианта. (Хотя бы попытаемся!) Тогда возникают сразу несколько наиинтереснейших вопросов. Во-первых, если признавать за безналичными денежными средствами вещное начало и сами эти средства относить к деньгам, то тогда какими средствами защиты должен пользоваться такой "собственник" в случаях, когда его право нарушено. Если следовать букве рассматриваемой теории, то необходимо будет признать, что вещными. А возможна ли здесь виндикация? (Оставим за рамками данной работы вопрос о том, как можно лишится того, что не существует материально) Ст. 302 ГК РФ говорит нам о том, что деньги и ценные бумаги на предъявителя не подлежат виндикации у добросовестного приобретателя. Получается, чтобы вернуть свои деньги собственнику всё равно придется прибегать к обязательственным способам защиты, исходя из договора банковского счёта и тех обязанностей, которые банк несёт перед клиентом. Причём иск будет уже предъявлен не к держателю "собственности" клиента, а непосредственно к банку. Получается, абсолютный характер защиты вещного права здесь не работает! Всё равно мы возвращаемся к относительным правоотношениям, а именно к отношениям из обязательственного права!
В связи с вышеизложенным возникает справедливый вопрос, – а зачем тогда такая конструкция вообще нужна, если никакого практического юридического (признаемся, что теоретической состоятельности мы по приведённым выше причинам также не видим) смысла в ней нет. Хотя, справедливости ради, необходимо отметить, что с экономической точки зрения, она вполне может иметь право на существование.