На наш взгляд, следует также изменить норму кодекса, закрепляющую возможность судьи не принимать отказ от иска. Отказ от иска представляет собой право заинтересованного лица также, как и право на обращение в арбитражный суд за защитой своих прав и интересов. Сопоставляя эти два варианта возможного поведения, можно выстроить схему: «Хочу – предъявляю иск, не хочу – не предъявляю». И так же, как и какое-либо ограничение права на судебную защиту, а именно на обращение в суд, недопустимо, так и нельзя ограничивать право на отказ от иска. Более того, лицо, отказываясь от иска, не обязано мотивировать свои действия, и тем более судья не должен оценивать и ограничивать деятельность данного лица [25].
В силу диспозитивных начал процесса предполагаем, что ответчик может уже в стадии подготовки к разбирательству предъявить встречный иск. Предъявление встречного иска именно в этой стадии процесса более удобно для суда и лиц, участвующих в деле, так как предъявление встречного иска в стадии судебного разбирательства приведёт к отложению разбирательства дела и неоправданно затянет его разрешение [26].
Учитывая возможность использовать свои права, лица, участвующие в деле, в стадии подготовки могут заявлять ходатайство, заявление о принятии мер по обеспечению иска, так как в соответствии с ч.1 ст. 75 АПК РФ обеспечение иска допускается на любой стадии арбитражного процесса. Вопрос об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом, разрешающим спор, не позднее следующего дня после получения соответствующего заявления. Предполагаем, что заинтересованное лицо, участвующее в деле, может ходатайствовать об отмене обеспечения иска уже в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, если такие меры уже приняты.
Принимая во внимание такое действие судьи в стадии подготовки, как разрешение вопроса о назначении экспертизы (ст. 112 АПК РФ), возможно говорить и о праве лиц, участвующих в деле, заявлять ходатайства о назначении экспертизы в стадии подготовки дела к слушанию. Этот вывод основывается на положении ст. 66 АПК РФ, а именно на том, что суд по ходатайству участвующих в деле лиц назначает экспертизу. Представляются небезосновательными предложения о предоставлении суду права самостоятельно, без инициативы участников процесса назначать экспертизу [27].
Нецелесообразными, на наш взгляд, являются предложения о некотором ограничении принципа диспозитивности рамками стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Речь идёт о возможном закреплении правила в законе: замена ненадлежащей стороны должна производиться только в стадии подготовки дела [28]. Это положение не может быть закреплено в АПК РФ, так как в большинстве случаев установление ненадлежащей стороны возможно только в заседании. Да и в кодексе правила о замене ненадлежащей стороны представлены применительно к разбирательству дела, т.е. к заседанию суда (ч.1 ст.36, ч.1 ст.115 АПК РФ), тем самым подчёркивается, что наибольшая вероятность выявить ненадлежащую сторону возможна в стадии судебного разбирательства.
Одним из основополагающих принципов арбитражного судопроизводства является принцип состязательности, данный принцип действует во всех стадиях процесса [29]. Закреплён принцип в ст. 7 АПК РФ, хотя по смыслу вытекает из содержания многих норм кодекса. Состязательность предполагает рассмотрение дела в условиях возможного спора, дискуссии сторон по анализу и оценке обстоятельств, фактов, доказательств [30].
Действующий ныне АПК РФ закрепляет принцип состязательности, а именно закреплено смещение акцентов с активности суда по собиранию доказательств на обязанности сторон обосновать свои требования и возражения [31]. Переход активности к сторонам не должен критически восприниматься теми, кто действительно занимался и занимается представительством в суде на профессиональной основе, возможное негативное отношение к такой ситуации может сложиться из-за привычки «иждивения» тех, кому приходится собирать доказательства для защиты в суде [32]. Но говоря о смещении активности в пользу сторон, безусловно не предполагается полная пассивность суда. В законе предпринята попытка соединения принципа состязательности с активной ролью суда, но найти единство между этими находящимися в разных плоскостях позициями очень сложно [33]. Такое законодательное закрепление связано с российскими особенностями, при которых принцип состязательности не может быть в «чистом» виде [34], связано и с менталитетом как судей, так и граждан [35], представляющих интересы в суде. Для России характерна во всех отношениях значительная роль властных учреждений. Также в качестве довода приводится тот факт, что АПК РФ рассчитан на применение в обществе с социально ориентированной экономикой, поэтому в нём наряду с ведущей ролью начал диспозитивности и состязательности закреплены некоторые элементы активности арбитражного суда [36].
Так, судья в качестве инициативы может принимать меры к примирению сторон. В таких действиях судьи проявляется определённая его активность. Но есть мнение, в соответствии с которым для безупречного проявления состязательности арбитражного процесса необходимо установить лишь обязанность суда по разъяснению сторонам их права на заключение мирового соглашения [37]. Такая постановка вопроса представляется необоснованной, так как неоднократно подчёркивалось в литературе [38], что «чистой» модели состязательности в российском арбитражном процессе нет, и она не может быть реализована.
В ряде работ [39] затрагивается проблема, которая опять же связана с процессуальной активностью суда, в том числе и при подготовке дела к судебному разбирательству. В общем данная проблема сводится к тому, что закон не предусматривает возможности для суда в определённых случаях самостоятельно истребовать доказательства без инициативы сторон. Указанный вопрос будет рассмотрен в следующей главе применительно к отдельным процессуальным действиям судьи.
Как уже указывалось, стороны могут в обоснование своих требований или возражений ходатайствовать о назначении экспертизы в стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Также упоминалось о возможности некоторого отхода от состязательности [40], о наделении суда правом самостоятельно назначать экспертизу. Представляется, что такой подход обоснован и это демонстрируется примерами из практики. В производстве Арбитражного суда Воронежской области находилось дело по иску АО к ООО. В процессе разбирательства истец ходатайствовал о назначении почерковедческой экспертизы. Суд экспертизу назначил и на основании заключения эксперта дело было разрешено в пользу истца. Но из-за назначения экспертизы производство по делу было приостановлено и тем самым срок рассмотрения дела увеличился. Если бы у судьи было право самостоятельно назначать экспертизу, то, изучив материалы дела, он мог ещё при подготовке к судебному разбирательству назначить экспертизу.
Также стороны могут, и должны, именно в этой стадии процесса представлять все возможные доказательства в обоснование обстоятельств, на которые они ссылаются, естественно, учитывая правила допустимости и относимости доказательств.
Проявлением принципа состязательности является и установленное право лица, участвующего в деле, направлять суду и другим участвующим в деле лицам отзыв [41]. Отзыв представляет собой средство защиты, прежде всего ответчика, против исковых требований истца [42]. Нужно отметить, что направить отзыв лицо вправе, т.е. это не обязанность. Но, на наш взгляд, предельный срок направления отзыва необходимо зафиксировать в законе, например, ограничить срок моментом начала судебного заседания и, разрешив подачу отзыва уже в судебном заседании, установить определённые санкции за несвоевременное направление этого документа [43]. Вызвано такое предложение тем, что отзыв, как средство защиты, должен быть представлен заранее именно суду и истцу. В противном случае выстроенная ответчиком защитительная позиция может застать врасплох истца, да и суд должен преждевременно ознакомиться с аргументами ответчика. Иначе возможны варианты отложения рассмотрения дела, объявление перерыва, как по инициативе суда, так и лиц, участвующих в деле. На практике наиболее распространены случаи представления отзыва уже в заседании. В Арбитражном суде Воронежской области даже имел место случай представления отзыва ответчиком во втором заседании суда после отложения рассмотрения дела.
Весьма несостоятельными представляются предложения о возможных мерах негативного характера со стороны арбитражного суда в отношении лиц, участвующих в деле, невыполнивших предложения суда о представлении доказательств [44]; суд может предложить представить доказательства и в стадии подготовки дела к разбирательству. Ведь все последствия, связанные с непредставлением лицами, участвующими в деле, истребованных судом материалов отразятся только на самом лице, этим законодатель стимулирует участников процесса к более качественному правовому обеспечению своих интересов [45].
Рассматривая вопрос о принципе состязательности, неминуемо встаёт другой, очень спорный, тем более в настоящее время, вопрос. Это вопрос о цели всего судебного разбирательства, точнее о том, какая истина достигается а процессе разбирательства – формальная (юридическая) или объективная (материальная). Большинство учёных придерживается мнения о юридической истине. Сторонники формальной истины отвергают объективную истину как часть следственного процесса, мотивируя свою позицию тем, что суд исследует обстоятельства дела в пределах представленных сторонами материалов. Казалось бы, всё ясно и понятно, но весьма убедительны о доводы тех, кто не отвергает объективную истину вообще в условиях современного законодательства (А.Т. Боннер, О.П. Чистякова, И.М. Зайцев, С.Ф. Афанасьев, Л.В. Трофимова, М.Д. Олегов) [46]. В обоснование своего мнения они пишут о том, что в состязательном процессе произошёл не отказ от принципа объективной истины, а изменились методы достижения истины; суд, принимая решение, должен установить фактические обстоятельства дела и тем самым установить истину. Далее подчёркивается, что принцип достижения судебной (объективной) [47] истины судом обнаруживает своё присутствие по существу на протяжении всего процесса, начиная от подготовки дела к судебному разбирательству до кассационного и надзорного производства.