Великий князь Михаил Александрович, на следующий день, 3 марта, отказывается взойти на Престол, и это, юридически говоря, совершенно правомерный шаг. Фактически Императором Всероссийским с момента отречения Николая II является Цесаревич Алексей, не зависимо от того, хотел ли этого Николай II или не хотел. И, если исходить из буквы закона о престолонаследии, то убит был в Екатеринбурге 17 июля 1918 года не Император Николай II и его наследник, а Император Алексей Николаевич, и отрекшийся от престола его отец Николай Александрович.
Но что делает 3 марта великий князь Михаил? При отказе от Престола он совершает два явных правонарушения. Во-первых, Михаил сказал в своем манифесте об отказе от Престола лишь до установления образа правления в России Учредительным собранием, а в дальнейшем он соглашался "воспринять верховную власть, если такова будет воля великого народа нашего". То есть великий князь отказался от Верховной Власти не безусловно, сообразуясь с буквой закона о престолонаследии, но условно, связывая свою судьбу с волей народного представительства, которое он тем самым как бы делал законным. Во-вторых, великий князь "просил" "всех граждан державы Российской подчиниться Временному правительству, по почину Государственной Думы возникшему и облеченному всей полнотой власти" до времени принятия решений о форме правления Учредительным собранием. Составители декларации В.Д. Набоков и барон Б.Е. Нольде использовали максимально мягкую форму модальности "прошу". Просить может каждый. Но вся власть Временного Правительства зиждилось только на этой части декларации. Других источников власти у Временного Правительства вовсе не имелось. Ведь на самом деле, и все заинтересованные лица это прекрасно знали, никакого "почина" Государственной Думы в создании Временного правительства не было.
Вспоминая о создании Временного правительства один из его организаторов П.Н. Милюков, взявший портфель Министра иностранных дел, писал через много лет в воспоминаниях: "Нас не выбрала Дума. Не выбрал и Родзянко по запоздавшему поручению Императора. Не выбрал и Львов, по новому, готовившемуся в Ставке царскому указу... Все эти источники преемственности власти мы сами сознательно отбросили. Оставался один ответ, самый ясный и убедительный... "Нас выбрала русская революция!"" . Любому понятно юридическое бессилие этого лозунга. Временное правительство было организацией совершенно самочинной. И поэтому ведущий правовед Временного правительства В.Д. Набоков писал, что власть Временного Правительства была от начала порочной юридически . Это-то и привело его к безвластию. В результате юридически неверного поступка Николая II в момент его отречения от Престола возникла великая аномия, великое беззаконие.
В связи с этим тезисом можно поставить два вопроса. Первое, а законен ли бы сам старый порядок, та Императорская Россия, которая существовала 1000 лет. Ответ ясен - да, он был законен. Он был законен по той простой причине, что принцип богоданности власти, а именно на нем строилась законность российской государственной власти, разделялся фактически всеми жителями Империи. Никто почти не сомневался, что, действительно, Император Всероссийский - Император милостью Божией. На этом убеждении строилась законность права в дореволюционной России.
А вот законность советского государства беззаконна, потому что отнюдь не все общество разделяло идеалы советского государства. Напротив, четыре года шла Гражданская война. Потом еще 20 лет шла война на истребление собственного народа, когда погибли по разным подсчетам от 40 до 60 миллионов человек. Вот цена этой войны. Другие были загнанны, молчали от страха. Понятно, что говорить о народной легитимности так возникшей власти не возможно.
В царской России за весь XIX век казнили, если мне не изменяет память около тысячи человек, никаких репрессий массового масштаба не было и в помине. И общество, действительно, разделяло по большому счету идеалы власти, хотя, конечно и критиковало её. Следовательно, та старая власть в России была столь же легитимной, как легитимна, скажем, власть в Великобритании, легитимна власть во Франции, в монархической старой Франции, но и, собственно, новой, поскольку в ней было правопреемство. Во Франции было то самое правопреемство, когда Король собрал Генеральные Штаты, признал Конвент, дал ему ту власть, которая позволила ему его низложить и вынести формально законный смертный приговор, т.е. было определенное преемство правопорядка. В России со 2 марта 1917 года никакого правопреемства не было, была сплошная система правонарушений.
Второй вопрос, на который нам надо сейчас ответить, - это право на революцию. Вообще, имеет ли право народ на революционные изменения своего существования? Да, я думаю, что имеет. Но право на революцию требует, на мой взгляд, обязательного соответствия двум параметрам. Первое, что положение народа при старом порядке вполне беззаконно, т.е. что нарушаются его основополагающие права личности, причем нарушаются последовательно, массово и фундаментально. Вот как раз таким был советский режим - в нем все права личности нарушались последовательно, массово и фундаментально и фактически не признавались вовсе. И второе, что изменить законным образом свое положение народу невозможно, т.е. законных механизмов изменения нет вовсе. Опять же советский режим - в этом смысле прекрасная иллюстрация. Коммунистическая власть не позволяла законно изменять политический строй, выборы были абсолютной фикцией.
Если же говорить о дореволюционной России, то и первый, и второй параметры законности революции тут отсутствовали: права личности в общем-то соблюдались, подданный Императора Всероссийского был лично свободным человеком; имущественные, личные, политические права, информационные права, - все основные его права соблюдались властью, пусть и с некоторыми фактическими ограничениями.
Какое законодательство мы имеем сейчас, постсоветское или построссийское? Я имею в виду Россию до 1917 года. Конечно, у нас постсоветское законодательство. Ни один закон советского государства, принятый после того самого злополучного 22 ноября 1917 года, является у нас действующим, если он правомерно не отменен новым законом. Все же законы российского государства, действовавшие в Российской Империи, а потом действовавшие в зоне, занятой белыми армиями, не действуют у нас. На них нельзя ссылаться, к ним нельзя апеллировать, их просто нет в системе актуального права. Как-то, беседуя с Эрнестом Михайловичем Аметистовым, мы затронули эту тему, и он мне говорит: "Обратите внимание, Андрей Борисович, в переходных положениях Конституции 1993 года есть вторая статья, где говорится, что все законы, когда-либо действовавшие на территории Российской Федерации в части, не противоречащей настоящей Конституции, считаются действующими. Я моим коллегам, судьям Конституционного Суда задал вопрос: "Означает ли, что Основные законы Российской Империи в той части, в какой они не противоречат действиям нынешней Конституции, действуют?". На меня посмотрели, как бараны смотрят на новые ворота. Полное непонимание. "Да Вы еще царя-гороха вспомните", - сказал кто-то, не буду называть имя". Обратите внимание, до какой степени советский период выкинул из нас элементарное юридическое понимание действительности, я не говорю, умалил образованность, мы люди формально образованные, но нет у нас привычки именно к юридическому пониманию существа вопросов.
Между тем, к сожалению, сама Конституция 1993 года при всех ее положительных моментах тоже не вовсе юридически безукоризненна. И не с точки зрения того, что в ней содержится, а с точки зрения формы ее принятия. По сути дела, уничтожив путем вооруженного насилия в октябре 1993 года советскую власть, последний излет большевистской диктатуры, мы встали перед реальной проблемой: вернуться ли нам, как вернулась Прибалтика, как вернулись отчасти Польша, Чехия, Венгрия, Болгария, к праву, которое отвергли большевики, или игнорировать то дореволюционное право. То есть можно было сделать следующее, наверное: Если Борис Николаевич Ельцин был так уверен, что основные законы Российской Империи не могут сейчас действовать, что они практически в силу изменившихся исторических реалий не возможны к применению, и потому необходима новая Конституция, он мог предложить нынешнюю версию Конституции как альтернативу Основным государственным законам 1906 г. и после необходимого разъяснения предложить населению выбрать, что они хотят: сохранение старого права или введение новых основных законов. Это было бы юридически корректно. Но этого не было, а было совершенно иное.
Знаменитый Указ № 1400 от 21 сентября 1993 года, с которого, собственно говоря, и началась наша нынешняя Конституция, назывался "О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации". Если есть реформа, то, значит, есть, что реформировать. Если есть Российская Федерация, которой, понятно, не было в феврале 1917 года, то, значит, признается легальность советского государства, которое надо реформировать. Соответственно, в сознании авторов Указа № 1400 не было и мысли о правопреемстве, а была мысль о реформировании советского государства и права. Кроме того, сам Указ говорил о том, что он вводится для безопасности народов Российской Федерации, а вовсе не для восстановления некоторых правовых норм. И что же получилось? А получилось то, что получилось. Мы с вами уговорились, когда право разрывается, когда случается Rechtsbruch в этом разрыве не вырастает новый кодекс права, а возникает бездна бесправия, где по известным словам поэта "…хаос шевелится…". С декабря 1993 года в России возникла ситуация юридически парадоксальная. С одной стороны, новая Конституция, безусловно, легитимна, поскольку она основана на народном волеизъявлении. Когда уже ситуация вовсе безнадежная, и как бы нет и не может быть никакого правового преемства, конечно, только сам человек формирует себе право. В этом смысле голосование народа за Конституцию - важнейшая форма ее легитимизации. Опять же оставим, в стороне вопрос, проголосовало 50% имеющих право голоса или меньше, в сущности, это не так важно. Важно иное: второго варианта выбора " за сохранение Основных государственных законов 1906 года" на референдуме не было. Потому-то и не мог быть сделан 12 декабря 1993 года нашим народом законный выбор. Потому-то легитимность нашей нынешней Конституции неполная, незавершенная. И именно поэтому новая Конституция не уничтожает фиктивную советскую правовую ткань, не возвращается к нормальному законодательству, но продолжает жить в системе советского и постсоветского иллюзорного права. В этом то и проступает зияние пустоты, или, если угодно, хаоса.