- кто контролирует способы и средства, используемые при создании произведения;
- квалификация работника;
- кому принадлежат оборудование и средства, используемые при создании произведения;
- территория, на которой создавалось произведение;
- когда между автором и работодателем возникли трудовые отношения;
- имеет ли право работодатель поручать работнику выполнение дополнительных заданий;
- режим работы работника;
- способ оплаты работы работника;
- роль работника при найме помощника;
- попадает ли выполненная работа в сферу деятельности работодателя или под ее часть;
- обеспечение страхования работника;
- кто платит налоги.
При этом ни одно из условий не является определяющим, а учитывается весь комплекс отношений.
При возникновении спора между работником и работодателем в связи с использованием служебного произведения, именно работодатель обязан доказывать наличие у него исключительных прав на использование данного произведения.
Если произведение является служебным, то все права, перечисленные в п.2 ст. 16 Закона РФ об АП и СМ, на использование подобного произведения, принадлежат работодателю без ограничения территории и на протяжении всего срока действия авторского права на него. Однако воспользоваться этими правами работодатель может только при условии, что работник передаст ему созданное произведение. В связи с этим желательно, чтобы на предприятие была разработана процедура сдачи-приемки созданных работником программ для ЭВМ и БД. Такая приемка может осуществляться по-этапно, например одновременно со сдачей еженедельного (ежемесячного) отчета о проделанной работе.
Работодатель сохраняет полученные им права на использование произведения и после прекращения трудового договора с автором. Работодатель имеет также право передавать полученные им на основе п. 2 ст. 14 Закона об АП и СМ исключительные права на использование произведения, как частично, так и полностью, другим лицам по договору.
Однако за автором остаются неотчуждаемые от него личные неимущественные авторские права, что означает наличие у автора согласно Закону об АП и СМ право на имя, право на целостность произведения и право на его обнародование. Поэтому при использовании произведения работодатель должен урегулировать с автором-работником вопросы указания имени автора, обнародования произведения и внесения в него изменений, путем получения от автора в письменном виде разрешения на использование произведения в том или ином виде (например, с указанием или без указания имени автора). Следует учитывать, что работодатель вправе при любом использовании служебного произведения указывать свое наименование либо требовать такого указания от других, даже если права на использование такого произведения ему не принадлежат.
В то же время закон устанавливает, что исключительные права на произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя, принадлежит работодателю только в том случае "если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное". Такой договор носит гражданско-правовой характер и относится к категории авторских договоров. В подобном договоре, например, может быть предусмотрено, что часть имущественных прав останется за автором или, что работодатель будет использовать программу только в течение определенного срока и т. п, а также, что автору будет выплачиваться вознаграждение при использовании произведения работодателем или третьими лицами. Однако, следует учитывать, что если в таком договоре не будет условия о сохранении за автором каких-либо определенных прав, то эти права будут считаться перешедшими к работодателю.
Иными словами стороны вправе заключить договор о распределении прав на программный продукт, который будет создан в будущем в рамках служебных обязанностей работника в период нахождения в трудовых отношениях с работодателем.
При этом работодатель может заключить с каждым работником индивидуальный договор, либо включить соответствующие условия в трудовой договор (контракт) с работником, или вместо этого включить положения о сохранении за авторами-работниками отдельных имущественных правомочий или права на получение вознаграждения в коллективный трудовой договор либо в приказ по предприятию. При отсутствии подобного договора права на использование служебного произведения в соответствии с п. 2 ст. 14 Закона об АП и СМ считаются переданными работодателю. Однако для более четкого понимания работником своих прав в отношении служебных произведений и исключения в дальнейшем возможности возникновения конфликтов по данной причине, работодатель может включить в трудовой договор с работником условие, что последний согласен с тем, что все права на использование служебных произведений, созданных им в период нахождения с работодателем в трудовых отношениях, принадлежат работодателю.
Право работника на вознаграждение.
В ст. 14 Закона РФ Об АП и СМ указано, что "размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливаются договором между автором и работодателем".
В отличие от Патентного закона РФ Закон РФ об АП и СМ, а также Закон РФ о ПрЭВМ и БД не устанавливает явным образом право автора служебного произведения на получение вознаграждения за использование работодателем подобного произведения. Работник, создавший служебное произведение, будет получать авторское вознаграждение только в том случае, если между ним и работодателем будет заключен соответствующий договор, в котором стороны должны определить размер авторского вознаграждения и порядок его выплаты. Минимальные ставки за использование программ для ЭВМ или БД, созданных в рамках выполнения служебных обязанностей или по служебному заданию, нормативными актами не установлены, стороны могут договариваться о любых размерах вознаграждения. Договор о выплате вознаграждения может быть составлен как отдельный документ, так и быть включен в виде условия в индивидуальный либо коллективный трудовой договор (контракт), или в авторский договор об оставлении определенных прав на использование произведения у работника в зависимости от конкретных обстоятельств. Отсутствие подобного договора освобождает работодателя от выплаты автору вознаграждения. В связи с этим авторам рекомендуется вопрос о возможности получения авторского вознаграждения за использование работодателем произведений, которые автор создаст находясь в трудовых отношениях с работодателем, и которые будут относиться к категории служебных, решать непосредственно при приеме на работу. В дальнейшем решение этих вопросов может быть значительно затруднено.
Трудовой договор и авторский договор заказа. Сравнение.
Создание программы для ЭВМ или БД может осуществляться как в рамках трудового договора, так и в рамках авторского договора заказа, который представляет собой разновидность договора подряда.
Понимание отличий между указанными типами договоров позволит работодателю (заказчику) и автору сделать правильный выбор при решении вопроса о том, какой из видов отношений им избрать с целью создания программы для ЭВМ или БД.
1. Положения трудового договора (контракта) регулируются исключительно нормами трудового права, прежде всего КЗоТ РФ.
Условия авторских договоров заказа регулируются нормами авторского права.
2. Работник, заключивший трудовой договор (контракт) является штатным сотрудником. На него распространяются правила внутреннего трудового распорядка (ст. 130 КЗоТ), приказы и распоряжения руководителей предприятия или подразделений, другие локальные нормативные акты предприятия, ведется его трудовая книжка (ст.39 КЗоТ).
Автор (подрядчик) не является штатным сотрудником, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка. Если в авторском договоре заказа будут содержаться условия, о подчинении автора правилам внутреннего трудового распорядка, то такой договор может быть признан трудовым.
3. Работники, заключившие трудовой договор (контракт) несут материальную ответственность за причиненный предприятию ущерб (ст.ст. 118-123 КЗоТ) в пределах, ограниченных частью заработной платы, но не более прямого действительного (реального) ущерба. Сотрудник не несет ответственности за ущерб, причиненный в рамках нормального производственного риска. Программисты не входят в перечень лиц, на которых по договору может быть возложена полная материальная ответственность за ущерб, причиненный работодателю. Автор служебного произведения не имеет права на отзыв данного им ранее согласия о выпуске в свет (обнародовании) программы для ЭВМ или БД (п. 2 ст. 15 Закона об АП и СП).
Авторы - подрядчики несут имущественную ответственность по договору, которым может быть предусмотрено возмещение убытков в полном объеме и выплата неустойки. Автор несет риски случайной гибели результатов работы до передачи заказчику готового произведения (или его части) и прав на использование произведения, при этом, если автор не передаст своевременно произведение заказчику, он обязан возместить заказчику реальный ущерб (ч. 2 ст. 34 Закона об АП и СП). Автор имеет право отказаться от ранее принятого решения о выпуске в свет (обнародовании) произведения (право на отзыв), но тогда автор обязан возместить Заказчику причиненные убытки, включая упущенную выгоду, а выпущенные экземпляры изъять из оборота за свой счет (п. 2 ст. 15 Закона об АП и СП).
4. Работники предприятия имеют право на оплачиваемый ежегодный отпуск (ст.ст. 66-75 КЗоТ), они обеспечиваются пособиями по временной нетрудоспособности, по случаю рождения ребенка и уходу за ним, а также другими пособиями, в том числе, связанными с фактами, имеющими отношение не к самому работнику, а к членам его семьи (ст. ст. 238-240 КЗоТ). У работников предприятий "идет" трудовой стаж, имеющий существенное значение для пенсионного обеспечения (ст.ст. 240-242 КЗоТ).