Длительное время в советской и российской правовой науке и правовой практике отрицалось деление права на частное и публичное. Под такой подход подводились определенные теоретические аргументы. Практически преобладающим был взгляд: частного права нет, все право в основе своей является публичным.
Следствием такого подхода явилось признание, например, частной собственности несправедливой и незаконной, введение уголовной ответственности за занятие частнопредпринимательской деятельностью, безусловное подчинение интересов личности интересам общества и т.д.
Если посмотреть на западные страны, прежде всего страны с континентальной правовой системой (Германия, Италия, Франция и др.), то там традиционно право делится на две большие группы: право публичное и право частное. Между этими подразделениями права и соответственно законодательства проводятся достаточно большие различия.
Принципиально различия состоят в том, что публичное право регулирует отношения, основанные на власти и подчинении, т.е. в публично-правовых отношениях стороны не являются равноправными. На одной стороне власть, на другой - подчинение. Формы подчинения могут быть разными: административное подчинение (начальник - подчиненный), контроль или надзор (полицейский - водитель, предприниматель - инспектор по охране труда) и др. Во всех случаях можно говорить о подчинении, основанном на том, что полицейский, инспектор по труду, прокурор и т.д. имеют определенные права, власть, которой обязаны подчиняться иные участники отношений.
Другая группа общественных отношений регулируется частным правом. Частное право регулирует отношения, основанные на равноправии сторон. Ни одна из сторон не подчиняется другой, по крайней мере, юридически. Ни одна из сторон не может контролировать другую и обладать какими-либо административными, государственно-властными полномочиями в отношении другой стороны. В частно-правовых отношениях стороны независимы друг от друга. На этом строится гражданское право, торговое право, другие отрасли права.
В соответствии с указанным подходом осуществляется дифференциация общественных отношений на две большие группы: публично-правовые отношения и частно-правовые отношения. Скажем, если вы хотите продать костюм, то заключаете договор купли-продажи. В этих отношениях стороны обладают если не абсолютной, то близкой к абсолютной свободой. Можно определять цену костюма, договариваться о порядке оплаты за костюм (деньги наличными или через банк и т.д.). Все условия и порядок сделки полностью определяются добровольным соглашением сторон. К частно-правовым отношениям на Западе относятся, как правило, и трудовые отношения.
Если данную схему попытаться реализовать в публично-правовых отношениях, скажем, в избирательном праве, то это может привести к большому искажению тех идей и принципов, на которых строится публичное право. Костюм можно продать свободно. Если рассматривать голос, который имеет избиратель, или, скажем, право голоса как личное неимущественное право с частноправовой позиции, то можно прийти к выводу, будто это право можно продать. Если я - избиратель, у меня есть право голоса, то я могу либо продать, либо подарить, либо заложить это право по правилам гражданского права. Но такой подход в принципе неприменим для публично-правовых отношений. Здесь действуют другие правила, поэтому запреты купли-продажи голосов избирателей, делегирования полномочий избирателя, депутата в принципе должны быть установлены государством. Если такие запреты установлены законодательством, то на практике возникают проблемы. Поэтому деление общественных отношений на публично-правовые и частно-правовые имеет своим следствием различия в способах их правового регулирования. В регулировании частноправовых отношений преобладает принцип диспозитивности, публично-правовых отношений - принцип императивности. В частно-правовых отношениях господствует принцип: разрешено все, что не запрещено, а в публично-правовых: разрешено то, что предусмотрено правом, законом,
Вместе с тем происходит взаимопроникновение, диверсификация этих отношений, и в реальной жизни нет абсолютно чистых публично-правовых отношений или частно-правовых отношений. Например, практически во всех странах купля-продажа оружия осуществляется как на основе частно-правовых отношений, так и на основе публично-правовых отношений. Все зависит от вида оружия. Продажа танков относится к сфере публично-правовых отношений, поскольку этот вид товара изъят из свободной торговли и продавать его можно только по разрешению правительств или парламентов. А продажа, скажем, обычного огнестрельного оружия осуществляется в магазине, поскольку относится к сфере частно-правовых отношений. Уровень свободы сторон при внешне одинаковом характере сделки совершенно разный. В реальной жизни через публично-правовые отношения, публично-правовое регулирование нередко ограничиваются права собственника (например, собственнику-монополисту ограничивают возможности в установлении цены на продукцию, иностранцам запрещается в ряде стран быть собственниками предприятий и т.д.).
Как обстоят дела у нас? Отсутствие деления права на частное и публичное обусловило доминирование публично-правового подхода, согласно которому в сфере права нет ничего частного, все является публично-правовым. Такая схема могла действовать и действовала в условиях, когда правовой регулятор практически не был главным, когда превалировали другие регуляторы, и регуляторы достаточно эффективные (партия, общественные объединения, трудовые коллективы). Естественно, они имели свои минусы. Сейчас эти механизмы исчезли.
Мы должны решить задачу регулирования общественных отношений, поставив во главу угла правовое регулирование. Это единственно возможный путь для правового государства. Появились работы, авторы которых проводят деление права на публичное и частное (проф. Ю.А. Тихомиров и др.).
Что же касается законодательства и практики, то, к сожалению, здесь до сих пор такого различия не проводится. В результате наше право и правовое регулирование находятся в достаточно сложном положении. Нет баланса между публично-правовым и частноправовым регулированием. С помощью такого баланса более-менее нормально направляются и регулируются общественные отношения в странах с устойчивым правовым регулированием.
Раньше у нас все право признавалось публичным, частное право отрицалось, хозяйственные договоры между социалистическими предприятиями регулировались не гражданским, а хозяйственным правом. Отношения сторон строились на публично-правовых отношениях, договор можно было заключать лишь в том случае, когда соответствующие отношения между предприятиями были запланированы. А план - это чисто административный акт, акт публичного права. Естественно, договор, который заключается под план, нельзя было назвать частно-правовым договором. Сейчас наблюдается другая крайность. Публичное право достаточно слабое, оно в значительной мере не определяет пределы действий государственных органов, пределы действия государства. В результате государство и государственные органы инстинктивно занимаются самоограничением, исходя из принципа: начнешь что-то делать, а вдруг это окажется незаконным, окажется вмешательством в частные интересы, вмешательством в частноправовые отношения.
Вместе с тем частное право весьма расширило сферу своего регулирования. Многие сферы общественной жизни, которые на Западе считаются сферами публично-правового регулирования, у нас сейчас вовлечены в сферу регулирования частного права. Например, в Германии сфера высшего образования регулируется не частным, а публичным правом. У нас же образование, наука, культура в значительной мере изымаются из сферы публично-правового регулирования и включаются в сферу частно-правового регулирования. Или, скажем, проблема обманутых вкладчиков, т.е. людей, которые не получили свои вклады из коммерческих банков и финансовых компаний. Юридически проблема выглядит по-разному с точки зрения частного и публичного права. Я - физическое лицо, положил в коммерческий (частный) банк деньги, вступив с банком в частно-правовые отношения. Затем банк утратил платежеспособность. С точки зрения частного права я позарился на большие проценты, поэтому никто никакой ответственности не несет, если банк прогорел. Стороны равноправны. Если посмотреть на данную проблему с точки зрения публично-правового регулирования и с учетом практики западных стран, то становится очевидным, что наше государство «сбросило» эти отношения в сферу частно-правового регулирования скорее всего от бессилия. На самом деле государство в лице прежде всего Центрального банка или Министерства финансов должно было вступить с этим банком в публично-правовые отношения, не дожидаясь, когда он рухнет полностью. При этом государство должно было отозвать у банка лицензию (но в тот момент, когда он еще в состоянии рассчитаться с вкладчиками) либо через свои органы помочь коммерческому банку удержаться на плаву на определенных условиях. Здесь не частно-правовые, а публично-правовые отношения. У нас же государство заняло крайнюю позицию признания только частно-правовых отношений, при которых государство стороной не выступает. Однако проблема может быть решена только на основе сочетания обоих подходов. Если этого нет, то начинают действовать иные регуляторы, в том числе и чисто политические.
Подобные крайности - один из серьезных пороков правового регулирования, объяснить их можно только особенностями переходного периода. В западных странах доведение банка до банкротства уголовно наказуемо. Закон предусматривает уголовную ответственность не просто за то, что человек, скажем, прихватил деньги и убежал за границу, а за неумелое управление банком. У нас ничего подобного нет, потому что государство до сих пор рассматривает все эти отношения как частно-правовые.