Переводом также является и временное заместительство. Заместительством считается исполнение обязанности по должности временно отсутствующего работника (перевод по производственной необходимости (ст. 26 КЗоТ РФ)). Согласие работника требуется лишь в случае, когда заместительство длится более одного месяца в году. Назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не считается заместительством, а является, если он освобожден от своей работы, переводом с его согласия. Когда же работнику поручают выполнять обязанности отсутствующего, не освобождая его от выполнения своей основной работы, то это является совмещением профессий, а не заместительством.
Предусмотренный ч. 2 ст. 26 КЗоТ Российской Федерации временный перевод работника без его согласия для замещения отсутствующего работника возможен в случаях, когда его отсутствие вызвано болезнью, нахождением в отпуске, в командировке и другими подобными причинами. Временный перевод на работу по вакантной должности допустим лишь с согласия работника, кроме случаев, когда такой перевод обусловлен производственной необходимостью.
В случае производственной необходимости администрация имеет право перевести работника временно на другую работу на срок не более одного месяца в той же организации или в другую, расположенную в той же местности, с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже прежнего среднего заработка. Ст. 26 КЗоТ РФ дает четкое понятие производственной необходимости и говорит о том, что перевод допускается для предотвращения или ликвидации стихийного бедствия, производственной аварии или немедленного устранения их последствий; для предотвращения несчастных случаев, простоя, гибели или порчи государственного или общественного имущества и в других исключительных случаях.
Перевод по производственной необходимости допускается также для замещения отсутствующего (по болезни, находящегося в командировке) работника, но при этом перевод для замещения не может превышать одного месяца в течение календарного года.
Разрешая споры о законности перевода работника без его согласия на другую работу в связи с производственной необходимостью, суды основное внимание уделяют выяснению вопроса, была ли производственная необходимость.
Пример:
Бражников был принят на работу в ПМК-5 треста "Союзспецгазремстрой" на участке No.4 в качестве машиниста крана трубоукладчика, а затем, с его согласия, переведен на такую же работу на участок No.5. Затем Бражников переведен на работу на участок No.3 без его согласия.
Через несколько дней он был уволен с работы по п. 4 ст. 33 КЗоТ за прогул без уважительных причин. Увольнение мотивировано тем, что Бражников не выполнил приказ о его переводе на работу на участок No.3 и в течение месяца к работе не приступил, совершив прогул без уважительных причин.
Считая увольнение незаконным, Бражников предъявил иск о восстановлении на работе. При этом он утверждал, что согласия на перевод на работу на участок No.3 не давал и поэтому приказ о его переводе издан с нарушением ст. 25 КЗоТ (участок No.3 находится на расстоянии 500 км. от участка No.5, где работал истец).
Ответчик, возражая против иска, указал, что перевод произведен в связи с производственной необходимостью и согласия работника на перевод в этом случае закон не требует.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия), принявшая дело к своему производству по первой инстанции, иск Бражникова о восстановлении на работе удовлетворила.
Рассмотрев дело по кассационной жалобе ответчика, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ это решение оставила без изменения.
Судебная коллегия Верховного Суда РФ установила, что с Бражниковым был заключен трудовой договор, в котором конкретно определено место работы - ПМК-5, участок 4. Перевод его на работу на участок No.3 произведен без его согласия, т.е. с нарушением закона. Ссылка ответчика на то, что перевод истца вызван производственной необходимостью, не подтвердился материалами дела. Истца перевели на участок No.3 для производства ремонтных работ (ремонт крана трубоукладчика) несмотря на то, что на этом участке имеются работники, специально занимающиеся таким ремонтом. Представитель ПМК-5 не отрицал, что в ПМК-5 имеется ремонтная служба, которая и осуществляет ремонт. Поэтому, хотя в приказе администрации о переводе истца на работу на участок No.3 было указано, что перевод вызван производственной необходимостью, суд, решая вопрос об обоснованности перевода, должен исследовать фактические обстоятельства, в связи с которыми перевод был осуществлен, оценить их по правилам ст. 56 ГПК. Следует иметь в виду, что в ст. 26 КЗоТ перечислены случаи, при которых допускается перевод на другую работу на основании указанной статьи КЗоТ, а также установлено, что перевод на другую работу по производственной необходимости не может превышать одного месяца. Этот срок должен быть оговорен в приказе о переводе. (Бюллетень Верховного Суда РФ N 10, 1993 г.).
Перевод из-за простоя имеет отличия от перевода по производственной необходимости не только по причине перевода, но и по сроку перевода, и по порядку использования переведенного работника на другой работе, и по порядку оплаты при переводе. Простой – это такой исключительный случай в процессе производства, когда работник или группа работников по той или иной производственной причине временно не имеют работы по своей специальности или должности. В случае простоя работники переводятся с учетом их специальности и квалификации на другую работу в той же организации на все время простоя либо в другую организацию, но в той же местности и тогда на срок до одного месяца. Закон не ограничивает количество переводов работника из-за простоя в течение года. При простое нельзя переводить квалифицированных рабочих и служащих на неквалифицированные работы (ст. 28 КЗоТ РФ).
При всех переводах новая работа должна быть не запрещена для данного работника и по условиям труда соответствовать состоянию его здоровья. Увеличение срока перевода на дни отпуска или болезни работника не допускается.
Наиболее существенные изменения должны произойти в ближайшем будущем в законодательстве о переводах и увольнениях наемного работника. На этих стадиях реального исполнения трудового договора особенно наглядно проявляются противоречия между интересами наемного работника и работодателя. Достаточно сказать, что работодателю всегда хотелось и хочется сделать наемного работника “пешкой на шахматной доске”, т. е. распоряжаться им в производственном процессе как ему заблагорассудится. На практике это означает, что исходя из интересов производства, руководителю подчас бывает выгодно привлекать квалифицированных работников на неквалифицированные работы.
В настоящее время правовым заслоном использования работника на любых работах, где это выгодно руководителю производственного процесса, является ст. 24 КЗоТа РФ, закрепившая принцип определенности трудовой функции работника, т. е. работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором.
Но было бы неправильно принимать идею закона как идею о незыблемости трудовой функции. В условиях становления рыночной экономики, простоя большинства промышленных предприятий или работы их не на полную мощность становится очевидным, что трудовая функция должна быть особенно подвижной и изменчивой. В условиях рынка выживает лишь то производство, которое способно выпускать конкурентно-способную продукцию, которое способно часто изменять профиль выпускаемой продукции. Естественно, это не может каждый раз сопровождаться массовыми увольнениями работников. Естественно, не только предприятие заинтересовано в подвижности трудовой функции, но и сам работник. Большинство работников постоянно повышают свою квалификацию, стремятся к более интересной и высокооплачиваемой работе. Все эти естественные процессы вызывают изменение трудовой функции. Таким образом, интересы предприятия и работника могут совпадать, но это происходит не всегда. Могут сложиться ситуации, когда работодатель заинтересован в использовании работников на такой работе, которая в данный момент его не удовлетворяет, а работник – повысить свою квалификацию и претендовать на другую работу.
Для таких случаев временного частичного несовпадения интересов установлен правовой механизм, разрешающий возникающие разногласия: это договорной характер изменения трудовой функции, т. е. то, что было определено по взаимному соглашению сторон при поступлении на работу, не может быть изменено в одностороннем порядке.
По мнению большинства руководителей производства ныне действующий кодекс излишне зарегулировал поведение участников трудовых правоотношений. По подавляющему большинству вопросов их действия жестко определены законом: перевод на другую работу по инициативе администрации – точный и исчерпывающий перечень случаев.
На эту тему в печати сейчас ведутся оживленные дискуссии. Четко наметились две полярные точки зрения – одни (в их числе союз работодателей) за отмену этих перечней, другие ( их числе главный штаб профсоюзов России – ФНПР) - за их сохранение в будущем Трудовом Кодексе. Какая точка зрения будет принята законодателем – покажет время.
Наиболее частыми в настоящее время являются трудовые споры о временных переводах, обязательных для работника.
При рассмотрении спора о переводе по производственной необходимости для его правомерности надо выяснить следующее:
- была ли сама производственная необходимость, указанная как исключительный случай в КЗоТ;
- указан ли в приказе срок перевода не более месяца;
- сохранена ли за работником прежняя оплата (не ниже средней);