В противоположность Рейнгардту, А. А. Берлин делает вывод о неразвитости этого института в русском праве на основании того, что законодательство смотрит на необходимую оборону не как на правомерное действие, а как на ненаказуемые виды отдельных преступлений.
Очень серьезной критике, подверг А. Берлин постановления Уложения, касающиеся превышения обороны. Говоря о том, что Уложение под превышением обороны понимало " всякий напрасный, сделанный нападающему после уже отвращения от его грозившей опасности, вред ", он указывал, что такое понимание превышения совершенно не соответствовало теоретическому взгляду на понятие превышения обороны. Наука уголовного права, - писал Берлин, - под превышением обороны понимал вред, нанесенный нападающему лицом, находившимся в состоянии обороны, но прибегнувшим к мерам, не требуемым величиной опасности.
Отсюда он делает вывод, что когда нет необходимой обороны, не может быть и никакого превышения.
" Уложение же, - указывал далее Берлин, - считая превышением вред, нанесенный после отвращения опасности, смешивает эксцесс с предлогом необходимой обороны ".
Из содержания статей Уложения 1845 года видно, что с одной стороны, оно допускало необходимую оборону довольно широко – для защиты жизни, свободы, собственности и чести женщины. Причем оборона по Уложению допускалась не только для защиты себя и своих интересов, но и для защиты других лиц и их интересов. С другой же стороны, Уложение предусматривало целый ряд условий применения необходимой обороны, которые весьма ограничивали возможность ее фактического использования. Так, необходимая оборона по Уложению допускалась только при невозможности прибегнуть к защите местного или ближайшего начальства. Уложение о наказаниях также возлагало на обороняющегося ряд обязанностей в случае причинения им того или иного вреда нападающему – немедленно объявить соседним жителям, а при первой возможности и ближайшему начальству о всех обстоятельствах и последствиях своей необходимой обороны .
Дальнейшее развитие в русском уголовном законодательстве институт необходимой обороны получил в Уголовном Уложении 1903 года, которое уже более обобщенно сформулировало понятие необходимой обороны.
В статье 45 давалось такое понятие необходимой обороны: " Не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личные или имущественные блага самого защищавшегося от другого лица. Превышение пределов обороны чрезмерностью или несвоевременностью защиты наказывается только в случаях, особо законом указанных ".
3. Необходимая оборона в буржуазном уголовном праве.
Если уголовные законы рабовладельческого и феодального государства носили открыто классовый характер и были предназначены для обеспечения законности в отношении явного меньшинства людей – в отношении эксплуататоров, то уголовные законы буржуазного государства, оставаясь по своему содержанию классовыми, охраняющими интересы буржуазии, формально провозгласили охрану интересов всех людей, независимо от их классовой принадлежности.
Буржуазное общество, возникшее на развалинах феодализма, не уничтожило классовых противоречий, оно только видоизменило их. Пришли к власти новые классы, и были узаконены новые формы эксплуатации. Буржуазные уголовные законы вслед за буржуазными конституциями умалчивают, что капиталистическое общество состоит из антогонистических классов, и что наиболее строго наказываются те, кто своими действиями посягает на интересы господствующего класса буржуазии.
Буржуазные уголовные законы выражают особенности, присущие буржуазному уголовному праву, охраняющему устои капитализма и порядки выгодные буржуазии, внешним выражением которого является провозглашение формального равенства всех людей перед законом и признание деяния преступным и наказуемым не иначе, как на точном основании закона.
Приход к власти буржуазии на рубеже XVIII – XIX веков, ознаменовал собой создание уголовных кодексов, провозгласивших принципы формальной демократии. Первым уголовным кодексом победившей буржуазии, отразившим ее принципы, был французский Уголовный кодекс 1791 года.
Буржуазное общество, созданное буржуазной французской революцией, нашло свое наиболее яркое юридическое выражение в кодексах, изданных при Наполеоне. Маркс и Энгельс считали эти кодексы образцами классического буржуазного законодательства.
Классическим уголовным кодексом буржуазных государств, по образцу которого строилось большинство уголовных кодексов XIX века, явился французский Уголовный кодекс, изданный Наполеоном I в 1810 году.
Буржуазное уголовное право периода победы и утверждения капитализма характеризовалось законодательным оформлением принципов буржуазной демократии в области уголовного права. Будучи направлено на защиту основ буржуазного строя в целом, оно вынуждено было гарантировать элементарные права личности.
В период же империализма, когда противоречия капитализма достигли крайних пределов, для буржуазии становится невыносимой ею же созданная законность, ей мешают даже эти формальные и неполные гарантии. Ломка буржуазной законности является одной из основных черт политики империализма. Это находит свое отражение и в уголовном законодательстве периода империализма. Для него характерно расширение судейского усмотрения при назначении наказания, введение особых мер безопасности в отношении преступников, представляющих повышенную опасность для буржуазного правопорядка.
Однако надо иметь в ввиду, что в современных условиях буржуазии было бы крайне невыгодно исключать из уголовных кодексов содержащиеся в них декларативные положения.
Это обстоятельство следует учитывать при рассмотрении буржуазного уголовного законодательства, посвященного вопросам необходимой обороны.
В буржуазном уголовном праве, построенном на принципе формального равенства, маскирующим фактическое неравенство, институт необходимой обороны довольно ярко выражает эгоистическую идеологию частного собственника.
Следует отметить, что буржуазное уголовное право периода победы и утверждения капитализма, отражало требование идеологов шедшей к власти буржуазии о расширении права обороны. Эти требования были связаны с борьбой против феодального права привилегий. Расширение пределов необходимой обороны и признание обороны не только ненаказуемым, но и правомерным действием получило широкое распространение в уголовных кодексах многих стран. (УК Франции 1791 года, УК штата Нью – Йорк 1881 года, УК Швейцарии 1937 года).
Тенденция к расширению права обороны нашла свое отражение в устранении всевозможных ограничений, характерных для феодального законодательства.
Расширение права обороны выразилось в признании законной защиты не только от посягательств против личности, но также и от посягательств на честь и собственность.
В связи с таким расширением права необходимой обороны с конца XIX века в буржуазных уголовных кодексах постановления о необходимой обороне переносятся из особенной в общую часть. (Фельдштейн в своей работе указывает, что в общей части учение о необходимой обороне было помещено впервые в Баварском кодексе 1813 года).
Расширение пределов необходимой обороны в буржуазном уголовном праве, связанное с утверждением неограниченного права частного собственника, предоставляет суду возможность под видом необходимой обороны оправдывать любые злоупотребления и насилия представителей эксплуататорских классов, совершенные во имя охраны интересов частной собственности.
Американские суды признают правомерными убийства, совершаемые полицией при расправе с людьми, объявляя действия полицейских как необходимую оборону. В США законодательство о необходимой обороне не используется судами для оправдания убийц.
Насколько институт необходимой обороны в буржуазном уголовном праве отражает интересы господствующих классов, видно из того, что оно разрешает защищать незначительные блага самыми крайними средствами.
Так например убийство ребенка, пытавшегося сорвать в саду с дерева яблоки, в судебной практике буржуазных государств, как правило, рассматривается как действие совершенное в состоянии необходимой обороны.
Рассмотрение института необходимой обороны в историческом аспекте дает нам возможность сделать вывод прежде всего о том, что постановления о необходимой обороне как обстоятельстве, исключавшем вменение в преступление, исключавшем наказуемость совершенного убийства, увечья, ранения, имели место уже в глубокой древности с появлением первых законодательных памятников рабовладельческих государств: древнеиндусских законов Ману, законов вавилонского царя Хаммурапи, законов Древнего Рима - –II таблиц и другие.
Понятие о необходимой обороне в этих и других памятниках того времени складывались из признания его естественным правом на самозащиту, присущим человеку, а отсюда его тесное переплетение с саморасправой. Профессор Таганцев, говоря о том, что история необходимой обороны в русском праве представляет, особенно в его древнем периоде, значительное сходство с правом древнегерманским и римским, писал следующее:
"В эпоху господства частной мести, право самозащиты входит в понятие мести, как в понятие родовое, а потому эта эпоха не знает особых постановлений о праве обороны", и дальше он указывает, что "только с попытками ограничения права мести встречаются отдельные постановления и об обороне. Так, упоминания об обороне можно встретить в статье 6 договора Олега с греками, а в особенности в Русской правде".
Будзинский, говоря о том, что законность необходимой обороны старались доказать различным образом, писал: "До половины XVIII столетия, основываясь на священном писании, считали ее обязанностью, возложенной на нас религией, неисполнение же ее грехом ".