Представители ханифитской юридической школы считают, что совершеннолетняя, умственно полноценная девушка не может быть выдана замуж без ее на то согласие, и, более того, имеет право заключить брак без согласия своего попечителя, в случае, если она вступает в брак с равным по социальному положению.[8]
Основой такого разногласия является различное понимание хадисов: "Любой договор брака, заключенный женщиной, без разрешения вали, является ничтожным", и "Не выдает замуж женщина женщину и не выдает женщина замуж саму себя"[9]. Представители ханифитской школы считают, что под женщиной в данных хадисах понимаются как собственно женщины, так и девушки, шафииты же понимают данные хадисы буквально.
Попечителем (вали ) по мусульманскому семейному праву признается близкий родственник невесты. К таковым относят отца, дедушку, родного брата, сводного брата, сына родного брата, сына сводного брата, дядю, сводного дядю и т.д. в указанном порядке каждый последующий получает право попечения в случаи отсутствия предыдущего или его несоответствия требованиям, предъявляемым к попечителю..
К вали предъявляются следующие условия, он должен быть свободным умственно полноценным совершеннолетним мужчиной, исповедующим ту же религию, что и опекаемая,не действующим под принуждением, на момент заключения брака не лишенным свободы или другим образом лишенным возможности лично заключить договор брака. Эти условия направлены на то, чтобы вали мог в полной мере защищать интересы опекаемой и действовать в ее интересах, не стремясь использовать свои права во вред опекаемой.
Выделяются два вида вали: вали муджбир и вали гайри муджбир. Заключение брака без согласия девушки не поощряется. Однако вали муджбир в некоторых случаях имеет право заключить договор брака без согласия опекаемой, при условии соблюдения им ряда требований, а валигайри муджбир таким правом заключения брака без согласия опекаемой не обладает.
Согласием девушки считается не только прямое высказывание такого согласия, но и молчание, при отсутствии явных признаков ее недовольства, таких как плач и т.п.
Необходимость согласия на заключение брака не только будущих супруги, но и попечителя девушки, основано на хадисе: "Любой брак, заключенный женщиной без разрешения вали, является ничтожным".[10] В то же время отказ со стороны попечителя опекаемой в заключение брака, считается грехом, а троекратный отказ лишает вали права представления и данное право переходит к следующему из вышеперечисленных родственников.
По российскому законодательству необходимым условием для заключения брака является достижение брачного возраста. Данное условие признается необходимым, прежде всего потому, что для вступления в брак необходима определенная степень физической и психической зрелости. По мнению российского законодателя, таким возрастом является возраст гражданского совершеннолетия — 18 лет. Тем не менее, не следует переоценивать влияние законодательства в этой области. Невозможность вступления в зарегистрированный брак до достижения 18 лет не служит препятствием к вступлению в фактические брачные отношения. Отказ в государственной регистрации таких отношений, если они уже сложились, ни к чему, кроме нарушения прав фактических супругов, привести не может. Поэтому в пункте 2 статьи 13 СК РФ предусмотрена возможность снижения брачного возраста лицам, достигшим 16 лет, при наличии уважительных причин. Снижение производится органами местной администрации по месту заключения брака. Возможно по российскому праву и снижение брачного возраста до более низкого уровня, которое отнесено Семейным кодексом к полномочиям субъектов РФ, которые, очевидно, с учетом местной специфики могут принять закон о снижении брачного возраста. Но российское законодательство не устанавливает низшего предела, до которого может быть снижен брачный возраст. В результате чего законами некоторых субъектов РФ, в частности Башкирией, допускается неограниченной снижение брачного возраста, что вступает в противоречие с уголовным кодексом, который устанавливает ответственность за #G0половое сношение совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, с лицом, заведомо не достигшим четырнадцатилетнего возраста.
По мусульманскому праву совершеннолетним считается лицо, достигшее половой зрелости. Несовершеннолетние, как неспособные в должной мере защищать свои интересы, и не осознающие в полной мере сущность брака, не имеют права заключать договор брака самостоятельно. Однако в мусульманском праве отсутствует ограничение возраста вступающих в брак, т.е. в брак могут вступать и несовершеннолетние[11].
Некоторые государства с преимущественно мусульманским населением принимают меры к ограничению возраста, с которого можно вступать в брак и ограничения тем самым применения норм шариата. Так, принцип таксис ал-када (право правителя уточнять и ограничивать юрисдикцию своих судов) был использован в 1931 г. в Египте с целью препятствовать вступлению в брак несовершеннолетних. Закон лишил суды права принимать заявления на вступление в брак, если жених не достиг возраста восемнадцати, а невеста - шестнадцати лет.[12]
Также как и в случае вступления в брак умственно неполноценных лиц, договор о браке несовершеннолетних заключают от их имени представители, которыми могут быть лишь отец или дедушка со стороны отца. Если лица, от имени которых их представители заключили брак в период несовершеннолетия, по достижении совершеннолетия, возражают против брака, такой брак признается ничтожным.
По Семейному кодексу РФ безусловным препятствием к вступлению в брак является состояние хотя бы одного их супругов в другом нерасторгнутом браке. Состояние в фактических брачных отношениях не является препятствием к заключению брака. В данном случае речь идет о законодательном закреплении принципа моногамии. Происхождение этого запрета связано с европейской культурной и религиозной традицией, практически на протяжении всей своей истории признававшей только моногамные браки. Население России, исповедующее ислам и имеющее исторические и религиозные традиции, допускающие полигамные браки, тем не менее, также оказывается подчиненным принципу моногамии. Это может рассматриваться как навязывание чуждой ему европейской модели брака. Такую точку зрения высказывает в своей работе М.В. Антокольская. Проблема, по-видимому, упирается в решение вопроса о том, в какой мере моногамный брак можно рассматривать в наше время в качестве универсальной ценности, имеющей нерелигиозное значение.
Запрет на вступление в брак лица, состоящего в другом браке, распространяется в мусульманском праве только на женщин, мужчины же имеют право одновременно состоять не более чем в четырех браках, т.е. мусульманское право допускает полигамию, чем отличается от российского права. Но, несмотря на то, что ислам допускает полигамию, многоженство не получило большого распространения в мусульманских странах[13]. Дело в том, что мужчина, имеющий несколько жен, обязан содержать их всех в одинаковых условиях, предоставить каждой отдельное жилье, и т.д., что является весьма накладным. При заключении брака женой может быть поставлено условие о том, чтобы второй и последующие браки могли заключаться только с ее согласия, в этом случае брак, заключенный без ее согласия, является недействительным.
В таких странах как Сирия и Ирак была введена обязательная процедура одобрения судом любого полигамного брака, чтобы гарантировать соблюдения всех требований Корана о справедливости в отношении со-жен. Такое новое толкование было доведено до предела в тунисском законе 1956 г., который вообще запретил полигамию, ссылаясь на что, помимо Пророка, никто не может обеспечить справедливое отношение к со-женам.[14]
Российское право долгое время считало полигамный брак (только многоженство) уголовным преступлением (УК РСФСР 1960 г. ст. 235). При этом согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РСФСР от 19 марта 1969 г. "О судебной практике по делам о преступлениях, составляющих пережитки местных обычаев"[15] состав преступления, предусмотренный ст.235 УК РСФСР, имелся независимо от наличия зарегистрированного брака и тогда когда мужчина сожительствовал в разных домах (квартирах) с двумя или несколькими женщинами с ведением общего хозяйства с каждой из них. Следует отметить, что пределы действия ст. 235 УК РСФСР были ограничены, и эта уголовно-правовая норма применялась только к народам Северного Кавказа, исповедующим ислам, а остальные граждане не могли привлекаться к уголовной ответственности за это преступление. Таким образом, налицо была дискриминация по национальному и конфессиональному признаку.
С первого января 1997 года после принятия Уголовного кодекса РФ данный состав преступления был декриминализирован. После декриминализации многоженства попытки узаконить полигамию делались некоторыми субъектами Российской Федерации, в частности, Калмыкией и Республикой Ингушетия. Президент Ингушетии выступил с законодательной инициативой. Ссылаясь на подпункт "к" пункта 1 статьи 72 Конституции РФ, согласно которому семейное законодательство относится к предметам совместного ведения Федерации и ее субъектов, и на то, что во многих республиках граждане мужского пола фактически состоят одновременно в нескольких браках, он предложил внести дополнение к статье 14 Семейного кодекса Российской Федерации[16], согласно которой не допускается заключение брака между лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке. Президент предложил после слов "в другом зарегистрированном браке" включить слова ", если иное не установлено законом субъекта Российской Федерации".