требования. Во избежание недоразумений следует вновь подчеркнуть, что публичную достоверность информация приобретает не сама по себе, а лишь в силу ее особого закрепления на специальном носителе — документе, называемом ценной бумагой. Поэтому ценная бумага представляет из себя не информацию или само право, а особого рода документ.
Заключая рассуждения о природе отношений, складывающихся между правообладателем ценной бумаги и противостоящим ему неограниченным кругом лиц, необходимо обозначить свою позицию и вот по какому вопросу. Свойство публичной достоверности присуще не только информации, содержащейся в ценной бумаге, но и находящейся в некоторых иных документах. Так, в соответствии с положениями статей 2, 7, 8, 12 и других Федерального закона от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» свойство публичной достоверности характерно и для информации о зарегистрированном праве на недвижимость15. Информация о праве на недвижимость особым образом фиксируется и хранится в специальном документе — Едином государственном реестре прав.
Позволяет ли совпадение свойств сравниваемых документов допустить вывод о том, что и Единый государственный реестр прав является своего рода ценной бумагой, а следовательно, продолжая логику автора этой статьи, необходимо заявлять виндикационные иски и для восстановления утраченной в названном реестре информации о праве (записей) при сравнимых обстоятельствах?
Конечно же, это не так. Для извлечения полезных свойств недвижимости правообладателю достаточно иметь с ней физическое соприкосновение (владеть ею). Чтобы использовать дом по назначению, владельцу его нет необходимости всякий раз обращаться к соответствующим записям в Едином государственном реестре прав.
Такое обращение к особому документу может потребоваться (и то не всегда) для
доказывания своей управомоченности в отношениях с третьими лицами. Представим, что в Единый государственный реестр прав без достаточных оснований и воли собственника внесена запись о переходе прав на недвижимое имущество к третьему лицу. При этом, однако, фактическое господство над недвижимостью (держание) сохранилось за собственником или назначенным им лицом. Очевидно, что в таком случае необходимость в заявлении виндикационного иска отсутствует.
Что же касается ценных бумаг, то обращение к ним всегда необходимо не только в отношениях с третьими лицами, но и для извлечения полезных свойств права требования в отношениях с должником. В самом деле, в соответствии со статьей 142 ГК РФ для осуществления прав, удостоверяемых ценной бумагой, она должна быть предоставлена (предъявлена) должнику. В силу же частей шестой и седьмой статьи 29 Закона о рынке ценных бумаг осуществление прав по именным бездокументарным эмиссионным ценным бумагам производится эмитентом (должником) в отношении лиц, указанных в системе ведения реестра, на основании информации, содержащейся в реестре на определенный момент (для реализации прав акционера — это список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, список лиц, имеющих право на дивиденды, — статьи 42 и 51 Федерального закона «Об акционерных обществах» и др.). Поэтому в случае внесения, например в реестр акционеров, записи об изменении правообладателя акций без достаточных на то оснований либо помимо воли последнего владелец акции будет лишен возможности какого-либо ее использования в своем интересе.
4 В-четвертых, приводя аргументы в • пользу допустимости виндикации в отношении бездокументарных ценных бумаг, следует назвать и еще один, возможно кажущийся формальным. Несмотря на глубокие и разветвленные корни виндикации, само понятие этого института, элементы и иные условия иска об истребовании собственником или иным титульным владельцем своего имущества из чужого незаконного владения по-преж-
15 Петров Е. Ю. К вопросу о публичной достоверности государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним / Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 220—233.
нему вызывают бурные дискуссии16. Поэтому то обстоятельство, что в соответствии с приведенным выше суждением В. В. Витрянского бездокументарная ценная бумага «лишена вещно-правовых элементов, сохраняя лишь элементы обязательственные» (даже если и предположить истинность этого мнения при всей его условности), само по себе вовсе недостаточно для полного исключения рассматриваемого способа защиты права в отношении электронных ценных бумаг. Приведу лишь несколько иллюстраций неоднозначного толкования виндикации.
Начать следует с апелляции к действующему закону, в соответствии с которым объектом виндикации является имущество (статья 301 ГК РФ). Как известно, имущество включает в себя, в частности, не только вещи, но и имущественные права требования (статья 128 ГК РФ, Постановление Конституционного Суда РФ от 16.05.2000 № 8-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 4 статьи 104 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой компании Timber Holdings International Limited17).
Другим (но далеко не единственным) примером спорности применения виндикации являются разночтения относительно того, какие именно вещи могут быть истребованы. Так, по мнению ряда ученых, входящих в научно-консультативный совет при Федеральном арбитражном суде Северо-Западного округа, виндици-рована может быть только индивидуально-определенная вещь18. Точнее представляется иное суждение, в соответствии с которым «нет никаких оснований для недопущения виндикации родовых вещей, точнее, вещей, определяемых родовыми признаками. Необходимо только, чтобы спорная вещь могла быть так или иначе индивидуализирована и идентифицирована. Так, например, может быть
виндицирован мешок картофеля, вагон зерна и т. п., поскольку можно доказать тождество вещей, находящихся у ответчика, с вещами, утраченными собственником»19.
5 В-пятых, отмеченная выше противо-• речивость законодательства, неоднозначность его толкования, необходимость переосмысления относительно новых правовых институтов, в том числе и бездокументарных ценных бумаг, несомненно, затрудняют деятельность суда. Между тем и у этой медали есть обратная сторона — отсутствие прямых законодательных установлений по многим возникающим на практике вопросам предоставляет судье больше возможностей для избрания того правового института, который, по его мнению, в наибольшей степени соответствует представлениям о справедливости. Ведь в соответствии с одним из конституционных принципов каждый имеет право на справедливое рассмотрение его дела судом.
Значение судебной практики оценивается по-разному. Но независимо от разрешения дискуссии в пользу или против сторонников отнесения судебного прецедента к источнику права, трудно не согласиться с тем, что во в любом случае на законодателя оказывают влияние тенденции, складывающиеся в судебной практике.
Так, неразрывность личной связи между должником и кредитором, как в континентальном праве, так и тем более в общем, была преодолена во многом благодаря праву не материальному, а процессуальному — судебной практикой. По мнению Н. О. Нерсесова, в недрах процессуального права были взращены и ценные бумаги на предъявителя, перекочевавшие затем в материально-правовые нормы: «Документы эти, будучи вначале актами судебного уполномочия, стали впоследствии и актами передачи прав по
16См.: Рахмилович В. А. О праве собственности на вещь, отчужденную неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (к вопросу о приобретении права от неуправомоченного лица) / Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М., 2000. С. 126—144. Кочеткова Ю. А. Соотношение вещно-правовых и обязательственно-правовых способов защиты права собственности: древнеримские истоки и современная Россия / Актуальные проблемы гражданского права. Выпуск второй. М., 2000. С. 8 и след.
17 СЗ РФ. 2000. № 21. Ст. 2258.
18 Заключение от 18.12.98 № 3 «В связи с обзором арбитражной практики по соотношению исков об истребовании имущества (виндикационных исков) и исков о применении последствий недействительности ничтожных сделок в виде истребования имущества» // ИПС Кодекс. См. также: Гражданское право. Том 1. Учебник. 2-е издание. Под ред. проф. Е. А. Суханова. М., 1998. С. 616.
"Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском праве // Труды по гражданскому праву. Классика российской цивилистики. М., 2001. С. 177—178. На условность различия между индивидуально-определенными и родовыми вещами обращено внимание и А. П. Сергеевым // Гражданское право. Том 1. Учебник. Под ред. проф. А. П. Сергеева и проф. Ю. К. Толстого. М., 2002. С. 554.
обязательствам»20. Вероятно, аналогичные процессы происходят и сейчас, но уже в отношении бездокументарных ценных бумаг. С одной стороны, их материально-правовая природа допускает применение особых процессуальных форм, выражающихся в характерном для виндикации предмете доказывания, распределении бремени доказывания и т. д., а с другой — процессуальная специфика еще более подтверждает объективную обусловленность соответствующих материально-правовых отношений.
Как видно из приведенных выше рассуждений, материальная природа бездокументарной ценной бумаги сама по себе не препятствует применению правил о виндикации. Более того, юридическая природа отношений, в которые вовлекается бездокументарная ценная бумага, диктует в ряде случаев необходимость применения именно такого средства правовой защиты, как виндикация.
В самом деле, казалось бы, задача восстановления доступа к особому способу фиксации права может быть решена и через применение обязательственно-правовых способов защиты права. Но эти способы хороши только в тех случаях, когда ценная бумага поступила в сферу господства лица, находившегося с правообладателем (предыдущим кредитором) в относительных правоотношениях. Но если ценная бумага уже находится в обороте и, например, перепродавалась несколько раз, то применение обязательственно-правовых способов (через признание недействительными череды всех соответствующих сделок) по известным причинам для правообладателя будет затруднительным. Обращение с требованием о восстановлении (возврате) права непосредственно к лицу, осуществляющему господство над «особым способом фиксации информации о праве», может стать более эффективным.