В частности доказательственная сила рассматриваемого документа устанавливается за счет того, что юридическое господство над правом, удостоверяемым документом, и поэтому возможность извлекать полезные свойства такого права принадлежат только определенному лицу или его представителю. По традиционным ценным бумагам таким лицом является держатель бланка документа, по бездокументарным - только лицо, указанное в соответствующем реестре владельцев (в том числе, в реестре, который ведется номинальным держателем).
Поэтому, в среднем права добросовестных участников правоотношений по ценной бумаге являются (при всех прочих равных условиях) относительно более защищенными. Это обстоятельство, конечно же, будет способствовать оптимизации оборота именно тех прав, которые удостоверяются (доказываются) документом особого рода.
5. Исследование зарубежного и международного опыта регулирования выпуска и обращения ценных бумаг позволило выявить некоторое своеобразие предложенного российским законодателем в ст. 142 ГК РФ родового определения ценной бумаги. В дефиниции ст. 142 ГК законодателем установлены родовые признаки тех документов, которые во многих экономически развитых государствах регламентируются в качестве самостоятельных институтов, и которые не объединены в одном правовом институте.
Изучение тенденций зарубежного и международного права, в частности, по уравниванию юридической силы бумажных и электронных документов (электронные векселя и чеки, электронные коносаменты, бездокументарные акции и др.) позволяют в целом поддержать позицию российского законодателя. Между тем для успешного применения действующего родового понятия в отношении электронных ценных бумаг некоторые сформулированные в нем родовые признаки нуждаются в уточнении.
В частности, понимание признака «презентационное™» ценной бумаги, выделяемого российской доктриной в качестве основного в отношении бумажных ценных бумаг, и нашедшего закрепление в ч. 1 и ч. 2 п. 1 ст. 142 ГК («предъявление», «передача») не следует ограничивать физическим перемещением в пространстве материального носителя информации об условиях имущественного обязательства (бланка ценной бумаги). Для электронных ценных бумаг нет необходимости говорить о «предъявлении» или тем более «передаче» диска компьютера, как вещи, от одного лица другому.
Под предъявлением документа необходимо понимать предоставление сторонам соответствующего обязательства возможности ознакомиться с содержанием «фиксированной» информации о праве. Предъявление документа может быть осуществлено как самим правообладателем, в случае держания документа, так и иным лицом «официально» (ст. 149 ГК), фиксирующим информацию о праве.3
Термин «передача» должен означать передачу владения от одного лица другому, т.е. возможности своей волей воздействовать на документ и, в результате, извлекать полезные свойства удостоверяемого им права требования либо решать его правовую судьбу. Передача владения (возможности воздействовать на документ своей волей) для электронных ценных бумаг осуществляется соответствующим исключением и зачислением фиксации (записи) о праве.
3 Фиксация сведений о праве — официально, т.е в порядке, установленном законодательством, придает соответствующей информации публичную достоверность. Таким свойством обладает, например, информация о содержании федерального закона, опубликованная в «Российской газете» и в «Собрании законодательства Российской Федерации». Между тем известны случаи, когда тексты одних и тех же нормативных актов, официально опубликованных в двух изданиях, содержали различия. Для правоотношения по ценной бумаге публично достоверной является только та информация, носитель которой находится во владении только определенного лица.
Для бумажных документов, передача указанной возможности (владения) осуществляется в виде «вручения» (т.е. физической презентации документа): - п. 1 ст. 146 ГК - для бумаг на предъявителя, ст. 224 ГК - для иных ценных бумаг, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 142 ГК.
Так, при «предъявлении» выписки из реестра акционеров владелец акции может осуществить удостоверяемое акцией право, однако он, вручая выписку, не передает владения акцией. «Передача» владения (указанной возможности) осуществляется только путем изменения записи в самом реестре.
6. В то же время, недопустимо облекать в форму ценной бумаги любое оборотоспособное имущественное право. Законодатель должен быть ограничен в «привлекательном» перераспределении рисков по любым имущественным правоотношениям с оборотоспособными правами.
Перераспределение рисков должно быть осуществлено с учетом объективных особенностей оборота соответствующего права требования. Эти особенности объективно влияют на возможность учета критериев справедливости при перераспределении рисков между участниками оборота, в том числе при предоставлении экономических преимуществ, основанных на юридической природе ценной бумаги.
Кроме того, перераспределение рисков между участниками отношений по ценной бумаге будет, при всех прочих равных условиях, справедливым, если законодатель учтет особенности свойств объектов, в отношении которых удостоверяется право требования. Эти свойства во многом обусловлены объективно и зависят от того, направлено ли удостоверяемое ценной бумагой притязание на денежные средства, вещи, доход или иные ценности. Особенности объектов (ценностей) сказываются и на особенностях самого права требования. Поэтому, права требования, содержание и принадлежность которых в обороте допустимо доказывать посредством ценной бумаги, должны быть классифицированы в зависимости от вида соответствующей им ценности (вещь, деньги, инвестиционный доход). Сообразно этой классификации уточняются возражения, которые вправе заявить должник по соответствующим группам ценных бумаг (товарным, денежным, инвестиционным).
7. Учитывая доказательственную природу (и в этом смысле дополнительную стоимость) ценной бумаги, оборот удостоверяемых ею прав должен быть организован таким образом, чтобы сохранить возможность проявления всех доказательственных признаков и свойств ценной бумаги (как электронной, так и традиционной). Тем самым будет обеспечиваться возможность извлечения дополнительной стоимости (ценности) этого документа, а, следовательно, и доказываемого им права.
Поэтому, в форму ценной бумаги целесообразно облекать только те права требования (и тем самым защищать определенные экономические интересы), по которым соблюдение указанного условия обеспечивается организационно - действующей инфраструктурой рынка ценных бумаг (профессиональные участники, система раскрытия информации и т.д.).
8. Намечены некоторые признаки, позволяющие выявить справедливое распределение рисков в отношениях по ценной бумаге: (1) согласие на риск; (2) информированность о последствиях поведения и возможном проявлении риска; (3) организационное обеспечение и соразмерность компенсации, в случае отсутствия согласия; (4) соотношение объективного и субъективного риска; (5) степень востребованности у одного лица (его заинтересованности) поведения другого участника взаимодействия; (6) степень контроля над рисковыми обстоятельствами, иная возможность влиять на проявление риска, (7) положение сторон в переговорах, их зависимость друг от друга, (8) степень взаимного влияния на принятие решения и др.
Действие принципа справедливого перераспределения рисков (с учетом предлагаемых признаков) должно быть сохранено для всех случаев законодательного регулирования частных (предпринимательских) отношений, в том числе при реализации тех или иных положений правовой политики для отдельных видов (форм) предпринимательской деятельности, при определении государством приоритетности интересов одной из групп взаимодействующих между собой лиц. Например, при реализации политики государства по концентрации экономического потенциала и власти у большинства акционеров акционерного общества умаление прав и интересов меньшинства в пользу большинства допустимо только при условии законодательного и организационного (институционального) обеспечения исчисления и выплаты соразмерной (справедливой) имущественной компенсации в пользу меньшинства.
Справедливым должно быть перераспределение рисков между акционерами и иными лицами, обеспечивающими деятельность акционерного общества (кредиторами, трудовым коллективом, государством, общественностью, директорами компании), например, в случае банкротства компании.
9. Поддерживается и обосновывается практика судов по применению правил о виндикации в отношении бездокументарных (электронных) ценных бумаг.
Аргументируется целесообразность применения такого вещно-правового способа защиты права как виндикация не только в отношении вещей, но и, как это указано в ст. 302 ГК, иного имущества. При этом уточняется, что в состав виндицируемого имущества могут быть включены не всякие права требования («бестелесные вещи»), а только такие, извлечение полезных свойств по которым (заявление требования должнику и получение должного) возможно исключительно конкретным лицом (группой лиц), определенно легитимируемым в качестве управомоченного.