Такую нерешительность и осторожность законодателя в четком установлении либо исчерпывающего перечня видов “security”, либо его всех существенных признаков призвана восполнить Федеральная комиссия по ценным бумагам, а так же судебная практика. Наиболее известным из обычно цитируемых прецедентов Верховного Суда США по данному вопросу является решение по делу Хоувей. Верховным Судом предложены критерии (тесты), позволяющие распознать инвестиционные контракты, подпадающие под понятие ”securities”. Под инвестиционным контрактом для целей Закона 1933 года следует понимать «контракт, коммерческую операцию или схему, посредством которых лицо вкладывает свои деньги в общее предприятие, руководствуясь ожиданием доходов исключительно от усилий его организаторов или третьего лица; при этом не имеет существенного значения, выражаются ли доли участия в предприятии формальными сертификатами или номинальными интересами в материальных активах, используемых в предприятии». В литературе справедливо отмечалось, что «тест Хоувея» не является универсальным, предложенные в нем критерии сами нуждаются в дальнейшей детализации. Именно поэтому Верховный Суд США еще неоднократно в своих решениях возвращался к вопросу о понятии “securities”, так до конца и не определив все его существенные признаки. Причем в уточнении нуждается не только та часть понятия “securities”, в которой речь ведется об инвестиционных контрактах и подобных им явлениях, но и те инструменты, понимание которых, казалось бы, устоялось. В определении “securities” при перечислении различных инструментов упоминается “любой простой вексель” (“any note”). Включает ли предлагаемое определение все простые векселя? Особенно актуальным вопрос этот стал для банковских учреждений применительно к запретам, установленным Законом о банках 1933 года. В 1990 году Верховный Суд США по одному из дел разъяснил, что в понятие “securities” включены только простые векселя со сроком платежа более девяти месяцев. Что же касается ЕТК, то содержащиеся в нем нормы об инвестиционных ценных бумагах по своему значению уступают специальному законодательству о “securities” и носят в основном субсидиарный характер. В тоже время редакция раздела 8 ЕТК, предпринятая в 1977 году, отразила стремление участников фондового рынка оптимизировать обращение “securities”, введя для последних недокументированную форму. Наконец, в дополнение к названным источникам американского права существенное влияние на толкование понятия “securities” оказали такие документы рекомендательного характера как «Единообразный закон о “securities” с изменениями и дополнениями 1985 года, а так же проект Федерального кодекса по “securities”, подготовленный Американским Институтом Права. Несмотря на обширность американского законодательства о “securities”, достаточно детальную регламентацию отношений, связанных с их выпуском и обращением, существующая нечеткость в раскрытии признаков родового понятия «securities» может иметь, как минимум, два плохо сочетаемых между собой последствия. С одной стороны, такая недосказанность позволяет в случае необходимости достаточно оперативно привлекать капиталы, например, предоставляя инвесторам новые, ранее не предлагавшиеся, виды прав. В тоже время, по таким, еще не квалифицированным по виду правам существует риск последующего отнесения их к “securities”, а, следовательно, риск признания выпуска недействительным, несостоявшимся либо применения к эмитенту со стороны государства мер ответственности. Права, удостоверяемые некоторыми видами «securities», выпуск и обращение последних регламентируются не только упомянутым выше – общим, но и специальным законодательством
Так, на развитие института акций, существенное влияние оказало законодательство США о корпорациях. К наиболее из примечательных актов следует отнести Примерный (модельный) закон о предпринимательской корпорации в редакции 1984 года (Model Business Corporation Act, 1984), подготовленный Американской ассоциацией адвокатов и принятый в большинстве штатов. Кроме того, некоторым своеобразием отличаются законы о корпорациях штатов Делавэр, Калифорния и Нью-Йорк. Назову лишь некоторые из заслуживающих внимания правовых решений, принятых в США в отношении акции, как ценной бумаги. Во-первых, достаточно устойчивой является тенденция по отказу от номинальной стоимости акции. Во-вторых, американские юристы не видят необходимости в делении акций на простые (обыкновенные) и привилегированные, предпочитая их классификацию на классы, в рамках которых акционерам предоставляются те либо иные права. В-третьих, в США, так же как и в Великобритании, и, прежде всего, в силу исторических причин, не прижились акции на предъявителя. Американцам принято приписывать различные особенности. Известны они и за свою приверженность к судебным спорам. Не являются исключением те из них, которые обладают правами акционеров. Правовым подспорьем для реализации тяги к судебному сутяжничеству служит феномен косвенных исков, позволяющий заявлять иски о признании недействительными сделок, совершенных от имени корпорации. Вместе с тем активность акционеров американских корпораций стала столь велика, а подчас и недобросовестна, что возникла необходимость в ее ограничении и в защите уже прав корпорации, а в конечном итоге и прав других акционеров, от нападок и злоупотреблений правом меньшинства. В связи с этим в 1995 году был принят закон «О реформе судебных разбирательств по частным “securities”(Private Securities Litigation Reform Act of 1995 ), а в 1998 году закон «О единообразных требованиях к судебным разбирательствам по “securities” (Securities Litigation Uniform Standards Act of 1998). В заключение краткого экскурса в право США о «ценных бумага», хотелось бы подчеркнуть, что в отечественной юридической литературе соотношение аналогичных институтов американского и российского права о ценных бумагах видится по-разному. Так, по утверждению проф. Ю.И. Свядосца, «в англо-американской системе права институту ценных бумаг в романо-германской системе права соответствует институт оборотных документов (в значении инструментов – АБ)… оборотные документы подразделяются на «торговые бумаги», «инвестиционные ценные бумаги» и «товарораспорядительные документы». Во-первых, и в самой романо-германской правовой семье отсутствует единый подход к определению родового понятия ценной бумаги, а, во-вторых, и в системе общего права не всякий из рассматриваемых документов относится к оборотным инструментам (Ю.И. Свядосц предпочитает называть их документами). Об этом же говорит сам Ю.И. Свядосц, ссылаясь на ст. 7-104 ЕТК: «Складское свидетельство, коносамент или иной товарораспорядительный документ являются, согласно ст. 7-104 оборотными, если только по их условиям товары подлежат выдаче предъявителю или приказу поименованного лица, либо когда в «заморской торговле» он выписан на имя определенного лица или его правопреемников. Любой другой товарораспорядительный документ является необоротным». Кроме того, в соответствии со ст. 8-105 к оборотным относятся не все ценные бумаги, регламентируемые разделом 8, а только документированные. Следует так же добавить, что в силу пп. «с» п. 1 ст. 8-102 ЕТК применение раздела 3 («Оборотные инструменты») к инвестиционным ценным бумагам прямо исключено, даже если та или иная инвестиционная ценная бумага соответствует требованиям раздела 3. Как верно подмечено С.Н. Лебедевым, необходимо различать понятие оборотного инструмента, обладающего специфическими правовыми свойствами, от оборотного документа, как такого документа, который может свободно передаваться. Как и в Великобритании, в США не всякий оборотный документ является оборотным инструментом. Уильям Э. Батлер. Марианн Е. Гаши-Батлер при сравнении американских “securities” и российских ценных бумаг пришли к выводу о наличии лишь незначительных различий. Думаю, что и такое суждение неверно отражает состояние современного законодательства. Сравниваемые понятие и в самом деле пересекаются, но по совокупности своих основных признаков различия между ними весьма существенны. Если говорить об общем, то, в самом деле, свойства, например, оборотного инструмента (коммерческие бумаги) в определенный период придавались, коносаменту, сертификату акций (еще в 1909 Единообразным законом о передаче акций (Uniform Stock Transfer Act)). Не остались в долгу перед “securities” и коммерческие бумаги (оборотные инструменты): на основании приведенного выше прецедента некоторые виды векселей отнесены к “securities”. Между тем, многочисленные сходства не позволяют преуспевшим в обобщениях американским юристам свести, как это сделано в России, все интересующие нас документы в единое понятие, вероятно, это и невозможно