Развитие средств связи создает новые проблемы для правового регулирования документооборота. Например, в некоторых сообщениях весь текст, в том числе и подпись, напечатан. Статья II Нью-йоркской конвенции говорит о письменном арбитражном соглашении, а не о подписанном соглашении. В связи с чем, можно считать, что если подпись не проставлена от руки, арбитражного соглашения напечатана, то такое соглашении соответствует Конвенции. В случае спора можно сослаться на другую корреспонденцию в подтверждение того, что лицо, проставившее эту подпись, признает правовые последствия, вытекающие из такого документа[14]. Особого обсуждения заслуживает вопрос заключения сделок, в том числе арбитражных соглашений, посредством специализированных электронных сетей, а также с помощью Интернета[15]. Множество вопросов вызывает проблема идентификации лица, заключающего сделку и дальнейшее подтверждение, того, что оно ее заключило. Использование электронно-цифрового аналога подписи вызывает ряд практических проблем, поскольку нет адекватного правового регулирования отношений с ее использованием ни на международном уровне, ни на российском уровне. В последнее время много говорится о "виртуальном" арбитраже. Необходимо сказать о преимуществе такого разрешения спора, а именно: значительно снижаются расходы сторон на участие в разрешении спора, нет необходимости полетов в место проведения арбитража, аренды помещений, отсылки документов через международные курьерские службы; существенно увеличивается скорость рассмотрения дел, поскольку снижаются не только денежные, но и временные затраты по организации арбитражных процедур; сокращение формальностей, времени и расходов повышает эффективность арбитража; имеется возможность 24-часового доступа к материалам дела, в том числе только что поступившим в распоряжение арбитража. В связи с вышеуказанным идея "виртуального" арбитража находит все больше и больше сторонников. Некоторым юристам представляется необходимостью разработка самостоятельной юридической основы деятельности "виртуального" арбитража, включая предложение о разработке специального закона, другие авторы предлагают использовать существующие национальные законы в "виртуальном" арбитраже, например использование Английского арбитражного акта 1996 г. (ссылка на ворд) Следует отметить, что в 1999 г. Европейский Союз принял Директиву о структурной основе сообщества для электронных подписей (EU Directive 1993/93/EC on Community Framework for Electronic Signatures). Эта Директива устанавливает, что электронные подписи не могут быть дискриминированы и при соблюдении необходимых формальностей приравниваются к обычным подписям на бумаге. К числу таких формальностей относятся, например, необходимость сертификации сервис-провайдера для использования электронной подписи. Устанавливаются минимальные меры ответственности для сервиз-провайдеров, которые, например, будут отвечать за действительность содержания сертификата. Хотя Директива не содержит исчерпывающего правового регулирования вопросов электронной подписи, она обеспечивает минимальные требования и уровень защиты при ее использовании. Директива устанавливает, что электронные подписи могут использоваться в качестве доказательства в правоприменительной деятельности. На основе данной Директивы страны-члены Европейского Союза принимают соответствующие национальные акты.
Небрежное отношение к форме заключаемого арбитражного соглашения может вызвать значительные трудности при его реализации. Решение о действительности арбитражного соглашения, о том было ли оно вообще заключено, могут принимать и сам арбитраж, и государственные суды, причем одни и те же факты могут быть истолкованы ими по-разному (дело усугубляет то, что выводы о форме арбитражного соглашения суда одного государства не имеют преюдициальной силы для судов другого государства). Правовое регулирование арбитража таково, что оно допускает параллельное рассмотрение дела по существу в арбитраже, и в государственном суде. Например, арбитраж принял дело к своему рассмотрению. Затем в государственный суд подан иск по тому же предмету. Государственный суд признал, что арбитражное соглашение не заключено в надлежащей форме, соответственно он принимает дело к своему рассмотрению. Такое решение государственного суда не имеет значения для арбитража, поскольку он сам выносит решение о своей компетенции.
Содержание арбитражного соглашения
Содержание арбитражного соглашения зависит от воли сторон, которые самостоятельно определяют его элементы. В мировой практике и национальном законодательстве разработаны типовые арбитражные оговорки. Элементы арбитражного соглашения:
- выбор именно арбитражного способа рассмотрения споров (с исключением подсудности судам общей юрисдикции или иным государственным судам);
- выбор вида арбитража и места его проведения. Если определена компенсация институционного арбитража, то необходимо указать его точное наименование. Без точного наименования арбитража соглашение будет недействительным. Например, в контракте указано, что спор рассматривается в арбитраже в городе Москве – такое соглашение будет недействительным, так как в городе Москве функционируют несколько арбитражей, как коммерческих, так и государственных;
- выбор места проведения арбитража. При установлении компетенции институционного арбитража место его нахождения указывать необязательно. В этом случае разбирательство будет проходить по месту официальной резиденции институционного арбитража, если арбитры с учетом обстоятельств дела не выберут иного места. Для изолированного арбитража необходимо точное указание места его проведения (страна, город);
- выбор языка арбитражного разбирательства. Для институционного арбитража этот элемент не обязателен. При отсутствии специальных указаний арбитраж рассматривает дело на своем родном языке. Для изолированного арбитража желательно указать язык разбирательства. Общепринятое правило – если стороны не владеют языком, на котором ведется арбитражное разбирательство, то они обеспечиваются переводчиками за свой счет;
- установление числа арбитров (один или три). В институционном арбитраже при отсутствии указаний сторон этот вопрос решается в соответствии с регламентом данного арбитража. В изолированном арбитраже указание числа арбитров имеет существенное значение;
- определение порядка арбитражной процедуры (выбор, назначение, отвод арбитров, начало разбирательства и его процедура, порядок представления документов и других доказательств, форма разбирательства – устная или на основе письменных документов). Институционный арбитраж по общему правилу разбирает спор по законам своей страны и в соответствии со своим регламентом. Однако отличительная особенность арбитража заключается в почти неограниченном праве сторон на самостоятельное установление процедуры разрешения спора, поэтому абсолютное большинство правовых норм, определяющих процесс третейского разбирательства, имеют диспозицитвный характер и применяются только тогда, если стороны не предусмотрели иного.
В арбитражном соглашении стороны вправе предусмотреть любые правила арбитражной процедуры, даже если они обращаются в институционный арбитраж. Пределы этой свободы – императивные нормы национального права и оговорка о публичном порядке государства, на территории которого арбитраж осуществляет свою деятельность. При выборе изолированного арбитража стороны обязаны установить правила арбитражной процедуры, так как такой орган не имеет своего регламента. Возможные варианты: подробное установление арбитражной процедуры в самом арбитражном соглашении; обращение к одному из типовых регламентов; обращение к регламенту какого-либо институционного арбитража. Если сами стороны не решили процедурные вопросы в арбитражном соглашении, это не лишает их права на третейское разбирательство. Назначенные арбитры будут руководствоваться теми процессуальными нормами, какие сами себе определят.
Типовые арбитражные оговорки разрабатываются с целью облегчить сторонам решение вопроса, в каком порядке и в каком арбитраже должен разрешаться спор. Типовые оговорки прилагаются к типовым арбитражным регламентам и содержатся в регламентах институционных арбитражей. Например, типовая оговорка при обращении к Регламенту ЮНСИТРАЛ - <<Любой спор, разногласие или требование, возникающие из данного договора или касающиеся его либо его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с действующим в настоящее время Арбитражным регламентом ЮНИСИТРАЛ>>; типовая оговорка арбитражного института при Торговой палате города Стокгольма - «Любой спор, разногласие или претензия в связи с настоящим контрактом либо его нарушением, расторжением или недействительностью будут окончательно разрешены путем арбитража в соответствии с Регламентом Арбитражного Института Торговой Палаты г. Стокгольма».
Существует практика заключения соглашений между торговыми палатами или арбитражными ассоциациями различных государств, в которых в рекомендательной форме сформулированы типовые арбитражные оговорки. Например, типовая оговорка Торгово-промышленной палаты Российской Федерации с Итальянской арбитражной ассоциацией: споры сторон в зависимости от того, кто является ответчиком, подсудны МКАС РФ или Итальянской арбитражной ассоциации. Истец в любом случае может передать дело на рассмотрение арбитража ad hoc, организованного в соответствии с Европейской конвенцией <<О внешнеторговом арбитраже>> от 1961 года. Следующий пример: типовая оговорка Торгово-промышленной палаты Российской Федерации и Бельгийского центра по изучению и проведению национальных и международных арбитражей: подсудность рассматриваемых споров определяется по месту нахождения ответчика, закрепляется в соглашении об арбитражной оговорке и рекомендуется для включения в контракты между российскими лицами. Торгово-промышленная палата Российской Федерации имеет согласованный текст арбитражной оговорки факультативного характера, которую российские организации могут включать в контракты с фирмами из соответствующих государств (Японии, Италии, США, Австрии, Индии, Южной Кореи, Швеции, Бельгии). Типовая арбитражная оговорка устанавливает, что арбитражное разбирательство будет проводиться в определенном постоянно действующем третейском суде по месту нахождения ответчика или в ином арбитраже, созданном для рассмотрения данного спора в государстве места нахождения ответчика. Такая оговорка имеет строго факультативный, рекомендательный характер и применяется только в каждом конкретном случае исключительно по взаимной договоренности сторон контракта. Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово- промышленной палате РФ рекомендует включать во внешнеэкономические договора (соглашения) следующую арбитражную оговорку: "Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом". Такая оговорка, на мой взгляд, правильна, поскольку нередко в текстах договоров, предлагаемых российским организациям для подписания их зарубежными партнерами, содержится фраза о том, что споры между сторонами подлежат разрешению в суде страны их местонахождения, а в случае подписания такого договора российский партнер скорее всего будет не в состоянии защитить свои права в суде, например, какого-либо штата США из-за отсутствия средств на покрытие весьма значительных расходов на транспорт и услуги зарубежных юристов.