Вместе с тем Закон допускает возможность определения вознаграждения иным образом, если определить вознаграждение в виде процента от дохода невозможно в связи с характером произведения или особенностями его использования.
На практике в краткосрочных авторских договорах авторское вознаграждение часто определяется как разовое вознаграждение за весь объем использования (фиксированная или паушальная сумма), а в договорах, носящих длительный характер, вознаграждение часто устанавливается, как правило, в иностранной валюте (обычно, в долларах США), разумеется, с выплатой его в гривнах по официальному курсу обмена валют на день платежа. Эти приемы определения размера авторского вознаграждения защищают продавца в условиях инфляции.
В некоторых случаях размер вознаграждения определяется в виде процента от прибыли, которая должна быть получена от использования произведения.
Кроме того, авторский договор может предусматривать выплату аванса.
Авансом считаются любые суммы, выплачиваемые до того, как у покупателя образуется доход от использования произведения. Как правило выплата аванса предусматривается лишь для договоров заказа - п. 6 ст. 33 Закона.
Важно отметить, что не запрещается заключать безвозмездные авторские договоры. Как пишет А.П. Сергеев, на первый взгляд, данный вывод (о возможности подписания безвозмездных договоров) расходится с п. 2 ст. 33 Закона, в котором среди существенных условий авторского договора названы условия “срок действия договора, способ использования произведения, территории, на которую распространяется передаваемое право, размера и порядка выплаты авторского вознаграждения, а также других условий”. Однако из сказанного следует лишь то, что вопрос об авторском вознаграждении подлежит обязательному согласованию в договоре. Поэтому если авторские права по договоренности сторон передаются безвозмездно, об этом должно быть прямо сказано в договоре. В противном случае, ввиду презумпции возмездности авторского договора, условие о его цене не будет считаться согласованным [5, с. 261].
Важно отметить, что кроме указанных условий в договор также можно включить и любые иные, которые стороны сочтут существенными. Поэтому, при составлении договора каждая из сторон прежде всего должна определить для себя, какие условия для нее являются существенными и что собственно она желает получить от контрагента.
Помимо названных условий в авторском договоре важно предусмотреть и возможность дальнейшей переуступки авторских прав, полученных покупателем по авторскому договору.
Как и во многих других видах гражданских договоров, дальнейшая уступка прав, полученных по авторскому договору, возможна только с согласия продавца. Такое согласие может быть либо предусмотрено в самом договоре, либо получено путем заключения дополнительного соглашения.
Продавец может дать согласие на уступку покупателем всех полученных им прав, либо лишь части их. В этих пределах покупатель и вправе переуступать полученные им права.
Если покупатель приобрел по договору исключительные права, но без права их дальнейшей переуступки, то ни продавец, ни покупатель по отдельности не могут разрешить третьим лицам использовать произведение.
Общее правило, установленное в п. 1 статьи 33 Закона гласит, что авторский договор должен быть заключен в письменной форме.
Исключение составляют авторские договоры об использовании произведений в периодической печати – их можно заключать и устно.
Смысл и общая направленность этой нормы вполне понятны и оправданны: в той сфере, где требуется быстрое и оперативное использование произведений, в той сфере, где произведения используются в больших количествах, законодатель отказывается от формальностей, от письменного оформления договоров.
Однако указанная сфера охватывает ныне не только периодическую печать, а всю сферу средств массовой информации (СМИ), куда кроме периодической печати входят также радио и телевидение и Интернет. Поэтому логично предположить, что законодатель, устанавливая возможность заключения авторских договоров в устной форме, имел в виду все СМИ.
Кроме того, практика подтверждает, что устная форма затрудняет возможности защиты авторского права в случаях, когда произведение остается невостребованным, не публикуется или публикуется в ином виде, с купюрами либо с изменениями, внесенными без согласования с автором [12, с. 159].
Важно отметить, что в любом случае, если договор заключен в устной форме, следует считать, что автор передал лишь неисключительное право на разовое использование произведения.
Несмотря на содержание п.1 ст.33 Закона, не устанавливается особых последствий для тех случаев, когда авторский договор совершается в устной форме, а не в письменной, как это предписано законом.
В таких ситуациях норма п. б) ст. 49 не может быть применена: она говорит о несоблюдении условий договора, а форма договора не является условием договора [20, с. 93].
В этой связи к случаям, когда авторский договор был заключен без соблюдения требования о простой письменной форме, должны применяться последствия п. 2 ст. 1107 Гражданского Кодекса Украины, а именно: в случае спора стороны лишаются права ссылаться в подтверждение договора и его условий на свидетельские показания, но не лишаются права приводить письменные и другие доказательства [22, с. 125].
Одним из самых обычных таких доказательств является подпись автора в получении им авторского вознаграждения.
Другое распространенное доказательство - сопроводительное письмо автора, прилагаемое к произведению, которое направляется пользователю.
1.4. Субъекты обязательств возникающих на основе авторских договоров
В Законе стороны авторского договора именуются "автор" и "пользователь", что не совсем точно и в значительной степени условно [23, c. 5].
Как продавец, так и покупатель могут быть физическими или юридическими лицами.
Остановимся более подробно на категории «автор».
Согласно статье 1 Закона под автором понимается физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение.
Однако, в тексте Закона кроме слова "автор" употребляются термины "переводчик", "составитель", "режиссер-постановщик", "художник-постановщик". Все эти лица охватываются понятием "автор" [24, c. 12].
При этом автором может быть признано юридическое лицо;
- в соответствии со ст. 495 и 496 Гражданского Кодекса Украинской ССР 1963 года авторами в некоторых случаях признавались организации - юридические лица.
Их авторские права действуют и в настоящее время. Поскольку Закон не признает возможности закрепления авторства за организацией (кроме указанных выше, особых случаев), следует считать, что произведения, созданные искусственным интеллектом, либо не охраняются авторским правом вообще, либо охраняются, но их авторами считаются не организации (в которых был создан искусственный интеллект), а отдельные разработчики - физические лица [9, c. 86].
В соответствии со ст. 32 Гражданского Кодекса Украины, право на самостоятельное заключение авторских договоров возникает у граждан уже с 14 лет. За малолетних, не достигших 14 лет, авторские договоры могут быть подписаны родителями, усыновителями или опекунами, а за граждан, признанных недееспособными вследствие душевной болезни, – назначенными им опекунами. Договор же с недееспособным автором недействителен. Субъектами авторских договоров об использовании коллективных произведений должны быть все соавторы, с каждым из которых необходимо заключить соответствующее соглашение. При этом в согласовании условий и подписании договора могут принимать участие как все соавторы вместе, так и один из них, выступающий по поручению всего коллектива. При подготовке сборника соответствующие договоры должны заключаться не только с его составителем, но и с авторами всех охраняемых законом произведений, включаемых в сборник [9, с. 276]. После смерти автора договор об использовании его произведения можно заключить с наследниками, к которым по завещанию или по закону перешел ряд авторских прав на произведение. Причем если наследников несколько, то для заключения авторского договора необходимо добиться их общего согласия.
2.1. Авторский договор о передаче исключительных прав
Итак, часть 1 п. 1 статьи 31 Закона устанавливает, что имущественные авторские права могут быть переданы другому лицу только по авторскому договору.
Как отмечают исследователи, на распоряжение правом на использование произведения оказывает существенное влияние негласное признание приоритета интересов автора (как более слабой в экономическом отношении стороны) [9, с. 151]. При этом, однако, надо учитывать, что зачастую интересы обеих сторон договора могут противоречить интересам общества (так, в свободном использовании произведения не заинтересован ни автор, ни его контрагент). В связи с этим за рамками обеспечения справедливого вознаграждения автору и защиты его личных неимущественных прав законодатель не должен стремиться устанавливать серьезных различий в правовом статусе правообладателей. В этом отношении представляется справедливым установление для автора и его правопреемников равных возможностей по распоряжению правом на произведение.
Первоначальное отчуждение права на использование произведения может быть осуществлено только автором – физическим лицом. Дальнейшее отчуждение, возможно любым лицом – как физическим, так и юридическим. Поскольку авторские права сами по себе не относятся к объектам, оборот которых ограничен, беспредметным становится обсуждение вопроса о требованиях, которым должен отвечать контрагент автора [9, с. 155].