Нет необходимости и обосновывать возможность заключения договора лицом, не имеющим лицензии на соответствующую деятельность, ссылкой на особый «подрядный» характер авторского договора, как это делает, например, Сергеев А.П. [5, с. 269]. В любом случае – есть или нет разрешение на издательскую деятельность – это не влияет на возможность приобретения или отчуждения права. В противном случае, речь бы шла о ограничении правоспособности лица.
Таким образом, можно сделать вывод, что украинское законодательство не ограничивает объем приобретаемых полномочий в зависимости от особенностей приобретателя.
Правопреемник же автора – в равной мере, как правопреемник по договору, или, например, наследованию, должен иметь достаточные возможности по дальнейшему распоряжению приобретенным правом [25, c. 166].
Считаю необходимым еще раз подчеркнуть, что передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав. Это два основных вида авторского договора.
Если авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам [26, c. 38].
То в авторском договоре о передаче неисключительных прав разрешается пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом.
Наряду с авторским договором на уже готовое произведение существует также и авторский договор заказа. Данный договор должен подробно регламентировать требования, предъявляемые к будущей работе, в том числе определять ее жанр, объем, сроки и форму представления заказчику, порядок устранения замечаний, иные существенные параметры и условия. Подписывая авторский договор заказа, автор принимает на себя обязанность создать произведение в соответствии с перечисленными условиями договора и передать его заказчику в обусловленный срок [27, c. 5].
Таким образом, такой договор заключается в тот момент, когда произведение еще не создано автором. Важно отметить, что в понятие "автор" в данном случае не включаются наследники и иные правопреемники автора.
К авторским договорам заказа применяются общие условия, касающиеся авторских договоров, а также дополнительное условие о выплате аванса (по договоренности), указанное в п. 6. ст.33 Закона.
Пункт 6 ст. 33 может предполагать обязанность заказчика выплатить автору аванс в счет установленного договором вознаграждения.
При этом размер аванса, порядок и сроки его выплаты Законом не регулируются, а определяются соглашением сторон.
Исходя из смысла ч. 2 п. 2 ст. 33, которым установлено, что вознаграждение по авторскому договору определяется в виде процента от дохода, полученного от использования произведения, фиксированной суммой или иным образом, авансом следует считать сумму, которая выплачивается автору до того, как у пользователя образовался этот доход.
Поэтому по договору заказа авансом должен считаться не только платеж, который выплачивается при подписании договора или одобрении произведения, но и любой иной платеж, который выплачивается до образования дохода у пользователя.
В п. 6 ст. 33 речь идет об авансе, который уплачивается "как часть авторского вознаграждения".
Отсюда должен быть сделан вывод, что аванс вычитается из основного вознаграждения, а также, что аванс является возвратным. Однако стороны договора могут предусмотреть выплату аванса, невычитаемого из основного вознаграждения, а также выплату безвозвратного аванса.
В договоре заказа могут быть предусмотрены неоднократные или периодические авансовые платежи, оплата командировочных расходов автора, а также других его расходов, связанных с созданием произведения.
Следует, однако, учитывать, что в этих случаях такой договор может рассматриваться как трудовой договор, а созданное произведение будет считаться служебным в соответствии со ст. 16 Закона.
Разницы между авторским договором на готовое произведение и авторским договором заказа в смысле защиты авторского права нет: это право возникает в момент создания произведения, если оно по закону может быть отнесено к юрисдикции закона об авторском праве. Сложности с договором заказа возникают скорее творческие [28, c. 183]. Так, например, если автору заказана работу (сценарий, оформление спектакля, костюмы, музыка), то в условиях договора описывается, каким произведение должно быть. Однако стороны могут не согласиться в вопросе о том, соответствует ли произведение тому, что было заказано. Поэтому, во-первых, в договоре должны быть указаны условия, по которым заказчик принимает, или не принимает готовое произведение, на каком этапе он принимает какие части произведения и может отказаться от него, на каких финансовых условиях отказывается - все это очень важно. Если стороны все-таки пришли к соглашению, то очень важно составить и подписать акт приемки произведения, в котором заказчик признает, что конечный продукт соответствует заявленным требованиям.
Договор заказа и договор на уже существующее произведение различаются кардинально в своей финансовой части: оплата за "вторичное" использование уже существующего произведения, естественно, ниже, чем за заново созданное для конкретной постановки.
2.3. Договор о создании служебного произведения
Помимо заключения авторских договоров, существует также возможность подписания с работодателем трудового договора о выполнении работы по созданию т.н. “служебных произведений”. Более того, как отмечает Гаврилов Э.П., «большое число произведений создается авторами в рамках выполнения ими своих служебных обязанностей» [20, с. 45].
Согласно Гражданскому кодексу Украины, личные неимущественные права автора не отчуждаются, не зависят от имущественных прав, остаются у автора и охраняются бессрочно.
Очевидно, что наиболее важными являются имущественные авторские права, так как именно от распоряжения ими зависит социально-экономический эффект произведения, для достижения которого в большинстве своем они и создаются.
В соответствии с Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах» произведение, созданное автором в порядке выполнения служебных обязанностей в соответствии со служебным заданием или трудовым договором, является служебным произведением.
Авторское право на служебное произведение, согласно п. 1 ст. 16 Закона, принадлежит автору, но исключительные права на использование созданных работ, если в договоре не было предусмотрено иное, принадлежат уже работодателю. Таким образом, издательства, научные организации могут воспроизводить и распространять служебные произведения в любом объеме и в любые сроки, не спрашивая на то согласия автора. Вследствие этого они, как правило, заинтересованы, чтобы их отношения с авторами рассматривались как трудовые. В сущности, для перехода к работодателю всех имущественных авторских прав на служебное произведение достаточным основанием будет служить заключение обычного трудового договора. Вместе с тем, путем составления отдельного гражданско-правового (авторского) договора можно предусмотреть, например, что некоторые права на использование произведения остаются за автором, либо переходят к работодателю лишь на определенный срок; или же, что автору будет выплачиваться вознаграждение (помимо зарплаты) за каждый способ использования произведения.
Как известно сущность договора определяется не формой, а содержанием. Зачастую стороны нечетко определяют характер заключенного договора, то есть не указывают, следует ли считать его трудовым или гражданско-правовым. В таком случае вывод о том, что договор является трудовым может быть сделан лишь при наличие ряда условий. Прежде всего, предметом трудового договора является трудовая деятельность работника, соответствующая его должности и квалификации. Она может носить и творческий характер, как, например, работа штатного переводчика издательства, но при этом подразумевается, что речь идет об исполнении определенной трудовой функции, а не о достижении конкретного, определенного соглашением сторон творческого результата. В некоторых случаях, однако, трудовой договор может быть заключен и на выполнение творческой работы, связанной с созданием конкретного творческого произведения. Здесь важно установить, был ли включен автор в трудовой коллектив заказчика, подчинялся ли он правилам внутреннего распорядка и распоряжениям администрации, закреплялись ли за ним трудовые права и льготы, получал ли автор за свою работу ежемесячное вознаграждение и т.п. Если ничего этого не было, то для квалификации отношений сторон как трудовых нет никаких оснований [5, с. 264-265].
Следует пояснить, что служебными признаются произведения, создаваемые в порядке выполнения служебных обязанностей штатными сотрудниками редакций газет, журналов. В случае же, когда произведение штатного сотрудника не связано непосредственно с его трудовыми обязанностями, служебным оно считаться не будет. Иными словами, если автор создал произведение, которое не предусмотрено условиями трудового договора, то оно не будет считаться служебным и права на его использование будут всецело принадлежать автору.
Тем самым украинское законодательство не разделяет известного в некоторых зарубежных странах принципа, согласно которому автором служебного произведения является сам работодатель.