Поскольку рассматриваемые нарушения могут причинить и моральный вред, подлежат применению нормы ст. 23, 280 ГК Украины.
По общему правилу, защита прав автора осуществляется в судебном порядке. Основная масса авторско-правовых споров рассматривается районными, городскими, областными и иными судами общей компетенции. При этом автор освобожден от уплаты гражданско-правовой пошлины.
Если обоими участниками спорного правоотношения являются юридические лица, возникший между ними спор может быть разрешен в хозяйственном (арбитражном) суде. По соглашению спорящих сторон, возникший между ними спор может быть передан также на рассмотрение третейского суда. При этом нужно учитывать, что творцом произведения может быть только физическое лицо. Приведем пример из практики:
Индивидуальный предприниматель обратился в хозяйственный суд с иском к акционерному обществу о защите авторских прав, на выполненные им эскизные проекты фасада реставрируемого здания путем взыскания компенсации.
Акционерное общество иск не признало, сославшись на осуществление реставрации по проекту, выполненному и предоставленному строительной фирмой.
Хозяйственный суд правомерно в соответствии с пунктом 1 статьи 12 Хозяйственного процессуального кодекса Украины прекратил производство по делу, поскольку такой спор не подлежит рассмотрению в хозяйственном суде.
Согласно статье 1 Закона "Об авторском праве и смежных правах" автором признается физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение.
Таким образом, творцом произведения может быть только физическое лицо, при этом не имеет значения его статус (в данном случае истец является индивидуальным предпринимателем).
Истец обращался в хозяйственный суд за защитой прав как автор графического произведения, то есть как физическое лицо. Дело с участием гражданина - физического лица хозяйственному суду неподведомственно.
При рассмотрении такого рода споров необходимо учитывать, что нарушение исключительных прав может произойти как в рамках заключенного авторского договора, так и вне рамок договора. Если нарушены условия договора о передаче авторских и смежных прав, применяются санкции, предусмотренные договором.
3.3. Проблема защиты авторских прав в открытых электронных сетях
Объем нарушений авторских прав при использовании сетей связи общего пользования неуклонно растет, и попытки ряда организаций упорядочить оборот объектов авторского права в Интернет ощутимых результатов не приносят. С одной стороны, закрывается ряд сайтов, предоставляющих возможность незаконного воспроизведения (копирования) музыкальных файлов (программного обеспечения), с другой стороны, все большую проблему представляет право на информацию, распространяемую сетевыми СМИ и информагентствами. Простота и удобство использования Интернет для передачи файлов MP3 стандарта и оперативность доступа к информации электронных СМИ, делает сети связи общего пользования привлекательными для «пиратов» в области авторского права [33, c. 27].
Уже сейчас правоохранительные органы сталкиваются с рядом проблем, существенно затрудняющих расследование преступлений в области авторского права.
Сложность установления лица, совершившего деяние — недостаточно установить IP-адрес компьютера, подключенного к сети связи общего пользования для подтверждения того, что контрафактная информация исходит от лица, обычно пользующегося данным компьютером.
Технически невозможно установить, какое именно лицо пользовалось компьютером и чем именно данное лицо занималось. Любые, даже самые подробные средства мониторинга и аудита могут лишь косвенно подтвердить совершение лицом, имеющим право доступа в компьютер или корпоративную сеть (то есть знающим имя пользователя и пароль) определенных действий. В силу особенностей фиксации подобной информации (как правило, в электронных журналах и log-файлах), для ее получения требуется привлечение специалиста или даже проведение экспертизы по делу [34, c. 6].
Неприменимость понятийного аппарата законодательства об авторском праве — ряд терминов, используемых законом Украины «Об авторском праве и смежных правах», не соответствует практике их применения. Особые споры вызывает соотнесение термина «экземпляр» терминам «оригинал» и «копия». С точки зрения авторского права, конфискации в целях уничтожения или передачи правообладателю подлежит контрафактный экземпляр объекта авторского права, то есть материальный носитель, на котором такой экземпляр зафиксирован. Довольно сложно представить себе конфискацию компьютера, на котором установлен web-сервер, расположенного у провайдера, или, даже, НЖМД из этого компьютера. С другой стороны, проблемой является хранение временных файлов, содержащих экземпляры объектов авторского права, но не являющихся ни копиями, ни оригиналами. В первую очередь, служебные файлы формируются proxy-серверами и кэширующими программами. Правовой режим подобных временных файлов определяется действующим законом как нарушение авторских прав и, теоретически, любой правообладатель вправе предъявить оператору связи, который физически содержит proxy-сервер иск с требованием изъять физический носитель (читай, - НЖМД или сам сервер), выплатить и запретить использование такого сервера в дальнейшем [35, c. 162].
Кроме формального теоретического несоответствия, необходимо отметить, что экземпляр из базы данных КЭШа (временные данные, записанные программным обеспечением на НЖМД) может быть неоднократно воспроизведен (скопирован) впоследствии, хотя бы и первоначальный экземпляр (псевдо-оригинал) был удален с сайта, что нарушает право автора, решившего прекратить доступ к своему произведению.
Неопределенность в правовой природе дистрибутива как разновидности программы для ЭВМ. Данная неопределенность приводит к существенным процессуальным проблемам. Так, например, преступник продает контрафактные экземпляры дистрибутива как программы для ЭВМ. Ему сложно вменить в вину незаконное воспроизведение непосредственно программы, поскольку, в сущности, подобных действий он не совершает. С другой стороны, дистрибутив является самостоятельной программой. Однако, как правило, ни следствие, ни защита не обращают на это внимания.
Описанная проблема не может быть решена и путем внесения изменений в действующее законодательство, поскольку теоретического обоснования дистрибутива как особой разновидности программы для ЭВМ не существует. К сожалению, специалисты в области информационного права не занимаются исследованием подобных вопросов, а специалисты в области авторского права, как правило, не обладают достаточными техническими знаниями даже для обсуждения данной проблемы [36, c.85].
Неопределенность в правовой природе web-контента — устоявшийся термин «объект мультимедиа» не предусмотрен законом и не понятно, как его охранять. По сути, это составное произведение литературы, науки и искусства, которое должно быть поименовано в законе, законом же необходимо установить лиц, имеющих права в отношении данного объекта.
В настоящее время, любая из частей web-страницы, включая программы, написанные на языке java, получает правовую охрану как самостоятельный объект авторского права. Однако, в соответствии с Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах», для приобретения права на охрану, требуется выполнение такого существенного признака, как создание произведения лицом, постоянно проживающим на территории Украины, либо первое обнародование в Украине или одной из стран, подписавших всемирную конвенцию об авторском праве. В случае, если какая-то часть контента будет написана иностранным программистом (дизайнером, художником), web-страница вообще может не получить авторско-правовой охраны. Особенно остро эта проблема возникает в области оффшорного программирования.
Для ее решения требуется пересмотр объектов авторского права, перечисленных в законодательстве об авторском праве. Перечень объектов должен быть расширен не только за счет мультимедийных объектов или web-страниц, необходимо более четко описать различие между откомпилированными программами и программами, предназначенными для компиляции на выполняющем компьютере.
Оцифровка библиотечных фондов влечет за собой фактическую продажу экземпляров объектов авторского права, а не ознакомление с ними.
На настоящий момент данная проблема решается путем выдачи библиотекам разрешений с использованием средств коллективного управления правами авторов. Но очевидно, что в таком случае библиотека перестает быть библиотекой, а становится электронным магазином литературы, что противоречит смыслу библиотечного дела.
Отсутствие специальных познаний не только в области техники, но и в области авторского права у следственных органов, суда, а также у авторов и нарушителей и, что важнее, у профессиональных представителей [37, c. 95].
Эта проблема, пожалуй, является наиболее важно среди прочих. Отсутствие подобных знаний у правоохранительных органов приводит к тому, что вопрос о наличии или отсутствии нарушений закона в действиях лица решает эксперт, изучающий правильность упаковки экземпляра объекта авторского права. Уголовное преследование нарушения прав авторов осуществляется на основании статьи 176 УК Украины, которая предусматривает возможность возбуждения дела лишь при наличии жалобы потерпевшего. Как правило, данное положение закона «обходится» дознанием и следствием путем возбуждения дела против группы лиц (что допускается и без жалобы). Ущерб по данной статье для правообладателя должен быть крупным. Материальный вред считается причиненным в большом размере, если его размер в двести и больше раз превышает не облагаемый налогами минимум доходов граждан, а причиненной в особо крупном размере - если ее размер в тысячу и больше раз, превышает не облагаемый налогами минимум доходов граждан. Пока не доказано обратное, уголовное дело не может быть возбуждено. Очевидно, что для крупных корпораций не всегда деяние того или иного лица может причинить крупный ущерб. Использование же практики о величине ущерба в сравнении с хищением противоречит смыслу данной статьи. Не является и не может являться, например, для корпорации Microsoft крупным ущерб в 20’000 гривен. Суд же, также не разбирающийся в предмете и существе деяния, доверяет обвинению и осуждает граждан за деяние, не являющееся уголовно наказуемым.