Кроме этого, в Украине действует постановление Кабинета Министров Украины и Национального Банка Украины «О сорока рекомендациях группы по разработке финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF)» от 28 августа 2001 г. №1124, которое обязывает органы исполнительной власти, банковские и иные финансовые учреждения руководствоваться в своей деятельности предложенными рекомендациями.
4. Проблемы, которые возникают при расследовании легализации, способы их решения
В Украине сегодня отсутствует достаточный опыт борьбы с данным видом преступной деятельности. Практика правоохранительных и судебных органов свидетельствует о достаточно низких показателях относительно возбужденных и рассмотренных судами уголовных дел по ст.209 УКУ. Способствует такой статистике целый ряд неблагоприятных причин.
Во-первых, легализация – это новый вид преступления для Украины, поэтому не сложилась необходимая практика правоприменительной деятельности, отсутствует надлежащий опыт у оперативно-розыскных работников и следователей, относящийся к выявлению, раскрытию, расследованию и профилактике данного вида преступной деятельности.
Во-вторых, существуют определенные сложности процесса доказывания противоправной деятельности, собирания доказательств.
В-третьих, криминальный опыт все более совершенствуется, приспосабливается к новым условиям. В этом плане И.А.Николайчук справедливо указывает, что преступники изыскивают все новые средства и методы легализации доходов, адаптируясь к применяемым контрмерам. Деятельность по легализации денежных доходов стала более профессиональной: появилась своего рода «гильдия» специалистов в области легализации преступных доходов, состоящая из профессиональных банкиров, бухгалтеров, юристов, не связанных с криминальным миром, но выполняющим за определенные вознаграждения функции по сокрытию источников доходов и последующего вложения их в легальный бизнес.
В-четвертых, процесс легализации приобрел черты интернационализации, которая обусловлена интеграцией финансовых рынков и стремлением преступников избежать выявления своей незаконной деятельности за счет концентрации ее в странах, где финансовый контроль отсутствует либо ослаблен за счет несовершенства законодательной базы.
Существует мнение, что ошибочно указание в ст.209 именно на преступность происхождения средств или имущества, которое легализуется. Полагают, что было бы правильней в наших условиях заменить слово «преступный» на «незаконный». В качестве примера можно привести ст.174 УК РФ. Текст этой статьи, в целом, совпадает с текстом ст.209 УК Украины. В первоначальных проектах УК РФ предполагалось установить ответственность за легализацию имущества, приобретенного именно преступным путем. Однако некоторые специалисты полагали, что такая формулировка потребует точного установления всех признаков и обстоятельств преступления, в результате которого были получены отмываемые деньги или иное имущество, что усложнит борьбу с отмыванием «грязных» денег. Редакция «приобретенных незаконным путем» допускает, что предметом данного преступления может быть имущество, полученное в результате административного нарушения или гражданско-правового деликта (например, путем совершения недействительной сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам, совершенной с целью противной основам правопорядка и нравственности, и т.д.). Однако такое понимание незаконности нуждается в ограничительном толковании, иначе применение статьи будет незаконным ввиду отсутствия общественной опасности деяния в соответствии п.2 ст.11. К тому же многие видные европейские ученые не согласны с такой точкой зрения. Например, Х.-Х.Кернер (см. выше) считает, что деньги или имущество, которое легализуется, должно непременно быть добыто в результате преступления.
Согласно закону легализация может быть осуществлена тремя способами: 1) посредством совершения с денежными средствами или имуществом финансовых операций, 2) посредством совершения с ними других сделок, 3) в результате использования этих средств для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.
Понятие «финансовые операции» не имеет общепризнанного содержания. Однако следует заметить, что закон называет финансовые операции как разновидность сделок. Поэтому правильным представляется мнение, что совершение финансовых операций образуют такие действия, как размещение на счетах в банках по договору банковских вкладов; приобретение на эти средства акций, облигаций и других ценных бумаг, выпускаемых коммерческими организациями; обмен таких средств на иностранную валюту и т.п.
В следственной практике наметилась тенденция квалифицировать как легализацию факты продажи или иного отчуждения третьим лицам имущества, добытого преступным путем, либо факты покупки дорогостоящих вещей на деньги, полученные преступным путем. В такой ситуации доказывание виновности обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст.209 УК, ограничивается фиксацией самого факта продажи, отчуждения имущества, добытого преступным путем, или факта покупки на деньги, добытые преступным путем, без конкретизации обстоятельств, свидетельствующих о придании имуществу легального статуса. Как легализация оцениваются практикой и действия по реализации предмета незаконного предпринимательства (например,реализация незаконно изготовленных спиртных напитков), использование полученных от незаконной предпринимательской деятельности средств в дальнейшей незаконной предпринимательской деятельности. Такая тенденция обусловлена тем, что в ст.209 УК формально не отражен главный субъективно-сущностный признак этого преступления – совершение описанных в ст.209 УК действий в целях сокрытия или утаивания (искажения) действительного источника происхождения соответствующих средств. Ведь цель любой операции по легализации (отмыванию) средств заключается в том, чтобы выдать наживу от преступной деятельности за легальные доходы и получить возможность использовать такие средства, не вызывая подозрений у правоохранительных органов и не раскрывая их подлинного источника. Применяя ст.209 УК, судебная практика должна исходить из того, что обязательным признаком субъективной стороны этого преступления является специальная цель – стремление к сокрытию, утаиванию действительного источника происхождения средств и введению их в легальный оборот. Отсутствие такой цели исключает наличие состава этого преступления.
Одной из проблем, которая усложняет, а в некоторых случаях исключает совсем выявление правоохранительными органами потоков “грязных” денег и иного имущества, добытых преступным путем, является противодействие со стороны коммерческих банков и других коммерческих структур, которые не предоставляют правоохранительным органам необходимой информации о движении денежных средств и проведение финансовых операций, мотивируя это соблюдением банковской и коммерческой тайны.
Кроме того, в соответствии со ст.59 Закона Украины “О банках и банковской деятельности” аррест на денежные средства, которые находятся на счетах банков, можно наложить исключительно с санкции прокурора или по решению суда. Это осложняет работу правоохранительных органов по обеспечению возмещения причиненного преступлением материального вреда. Поскольку для наложения арреста на банковский счет необходимо пройти несколько инстанций, теряется время и довольно часто получается так, что денежные средства, которые имеют сомнительное происхождение, на момент наложения арреста на счет уже переведены на другой счет или сняты преступниками наличными. Проблема состоит в том, что должностные лица банков да и сами банки не несут реальной ответственности за указанные действия.
Давая в целом оценку действующей уголовно-правовой норме об ответственности за легализацию доходов, полученных преступным путем, следует отметить, что недостаточно четкая ее формулировка вызывает трудности в применении. Целесообразно обратиться к аналогичной норме модельного уголовного кодекса для государств – участников СНГ, одобренного Межпарламентской Ассамблеей 17 февраля 1996г. Данная норма разработана с учетом рекомендаций Конвенции Совета Европы об «отмывании», выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г. и легализацию доходов, полученных противозаконным путем, определяет как сокрытие или искажение незаконных источников и природы происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности денежных средств или иного имущества либо прав на имущество, заведомо полученных незаконным путем, а равно использование таких денежных средств или иного имущества для занятия предпринимательской или иной экономической деятельностью.
Возникает вопрос, можно ли сегодня говорить о состоянии борьбы с отмыванием денег, об уголовном преследовании, об особенностях расследования, о технологиях выявления признаков легализации преступных доходов. С криминалистической точки зрения ответ должен быть положительным по следующим соображениям:
легализацию денежных средств и иного имущества нельзя рассматривать абстрактно, изолированно от той преступной деятельности, которая приносит прибыль. Отмывание денег – это только цепочка, вторичный элемент преступного бизнеса;
легализация является закономерным спутником теневого и криминального бизнеса. Легализация предполагает выполнение различных действий (финансовых операций, иных сделок) с целью скрыть наличие и (или) происхождение денег или имущества с тем, чтобы затем извлекать новые доходы. Легализация представляет собой деяние, состоящее в умышленном придании правомерного вида пользованию, владению или распоряжению денежными средствами, иным имуществом;
легализация «грязных» денег является признаком совершения иных преступлений. По мнению Б.В.Волженкина, предметом легализации, прежде всего является имущество, полученное в результате совершения таких преступлений, как хищение, контрабанда, вымогательство, незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ, оружия, незаконное предпринимательство и банковская деятельность, организация или содержание притонов для занятия проституцией, незаконное распространение порнографических материалов или предметов, получение взятки, уклонение от уплаты налогов и ряд других;