Договорное обращение в суд от своего имени и в защиту чужих прав происходит тем не менее на основе договоренности причинить вред ответчику, и исходя из этого существует более чем достаточно оснований для упразднения подобного института гражданского процесса.
Критика правовой конструкции договорного обращения[60] не может быть представлена здесь более подробно. Посредством удваивания частной автономии полномочия на ведение процесса ответчик против своей воли остается брошенным в процессуальной связи с тем, с кем он никак (или уже никак) не связан в материально-правовом смысле.[61] Только потому, что договорное обращение в защиту чужого интереса особенно удобно для лица, предоставившего обеспечение обязательства, и лица, такое обеспечение принявшего, необходимо не допустить распространение материально-правовых недостатков принципа публичности на процессуальное право. В гораздо большей степени договорное обращение отвергнуто догматически,[62] когда наряду с полной передачей прав и процессуальным наделением полномочиями нет процессуальной необходимости в нарушающем систему «правовом гибриде», подающем собственный иск в защиту чужого права.[63] Кроме того, если даже допустить, что в интересах лица, принявшего обеспечение, не вести процесс самому, все же необходимо признать: это не может и не должно отражаться на издержках ответчика.[64]
V. Иски ассоциаций и групповые иски
Зачастую правообладатель не заявляет свое индивидуальное требование перед судом, так как ему не хватает для этого нервов, денег или сил, или если подача иска для него из-за низкой его цены не выгодна с финансовой стороны. В данном случае институт иска ассоциации даже вопреки обоснованной незаинтересованности индивидуального правообладателя является эффективным средством судебного преследования, по крайней мере в отношении требований о несовершении действий и требований об их отмене.
Такое фокусирование одинаково направленных интересов посредством иска ассоциации[65] известно немецкому праву, однако частично ограничено в § 3 Закона Германии «О необоснованных исках»,[66] в отношении требований о несовершении действий — в § 3a того же Закона[67] и прежде всего в § 8 абз. 3 Закона Германии «О борьбе с необоснованной конкуренцией». Ограничение по цели иска и ограничение права на иск определенных учреждений и ассоциаций необходимо, чтобы избежать возможности подачи таких исков любым и каждым. Полномочие на ведение процесса исходит от ассоциаций, без которых государство было бы вынуждено действовать самостоятельно для эффективного осуществления групповых и всеобщих интересов.
В отличие от подобного иска ассоциации существует иск ассоциации, подаваемый ею в порядке договорного обращения от своего имени в защиту чужих интересов, а именно интересов одного из своих членов. Такой иск (см. выше, разд. IV) должен быть признан недопустимым. Идет ли речь при допустимом, обычном иске ассоциации о случае законного обращения в защиту чужих прав (см. выше, разд. III), зависит от того, реализует ли ассоциация от своего имени чужие или свои собственные материально-правовые требования. В последнем случае вопрос о полномочии на ведение процесса ассоциацией не является проблемным.[68] Немецкий законодатель хотел решить этот спорный вопрос в новеллах Закона Германии «Об общих условиях совершения сделок» 2000 г., изложив его в смысле собственного материально-правового требования ассоциации,[69] но терминологически ему это не совсем удалось. Аналогично в принятом в период школьной реформы 1 января 2002 г. абз. 2 § 13 Закона Германии «Об общих условиях совершения сделок» указывается сегодня абз. 1 § 3 Закона Германии «О недопустимых исках», согласно которому ассоциациями «предъявляются» требования о несовершении действий и требования об их отмене.[70] Ранее содержавшаяся в абз. 3 § 8 Закона Германии «О борьбе с недобросовестной конкуренцией» формулировка, напротив, указывала, что могут «реализовываться требования о несовершении действий».[71] Также в абз. 2 § 3 Закона «О недопустимых исках» использовалось терминологически противоречивое слово «реализовывать».
Известная формулировка, содержащаяся в абз. 1 § 3 Закона Германии «О недопустимых исках», четко показывает достойные уважения намерения законодателя связать между собой полномочие на ведение процесса и материальное право. Такое дополнение «intérêt personnel» [личный интерес (фр.)] вообще разрешает иски ассоциаций в правопорядках, которые кроме законодательно определенных случаев не знают права на обращение в суд от своего имени в защиту интересов другого лица.[72] В случае материальных и процессуальных неудач индивидуальных правообладателей при предъявлении собственных требований о несовершении действия или об его отмене ассоциации ничего не теряют. Их процессуальный успех работает на всех, а неудача не накладывает обременительных обязательств на лица, не являвшиеся сторонами по делу.[73]
Ситуация кардинально изменится, если принять новые предложения и ввести в качестве исков ассоциации имущественные иски.[74]
Вопрос здесь ставится так же, как и в случае с групповыми исками в США:[75] каким образом осуществить раздел суммы, присужденной по решению суда между отдельными управомоченными лицами? Эта проблема остается даже тогда, когда право на подачу иска ассоциацией ограничится только «незначительным ущербом», максимум до 25 евро, как это предлагают Миклитц и Штадлер.[76] Предлагаемый ими выход, в соответствии с которым обратившаяся в суд ассоциация не должна будет передать присужденную по решению суда сумму потерпевшим потребителям, но сможет употребить ее на заложенные в уставе цели,[77] запрещен в ст. 14 Основного Закона ФРГ.
В данном случае происходит отчуждение имущества индивидуального правообладателя; это аналогично тому, чтобы принуждать его оказывать денежные дотации часто конкурирующим между собой ассоциациям. Такое попечительство индивидуального правообладателя не будет легитимным и на том основании, что возникает право предъявить требование собственника к ассоциации о выдаче принадлежащего ему имущества, находящегося в чужом владении.[78] В данном случае возникает опасность того, что иски ассоциаций, задуманные как инструмент для защиты рядового потребителя, будут использованы в интересах выигрыша ассоциаций и их адвокатов. Величину этой опасности и потенциал злоупотреблений в таких случаях показывают групповые иски в США, где их «nuisance value» [вредоносный смысл (англ.)] нацелен на то, чтобы вынудить ответчика заключить предметно необоснованное мировое соглашение.[79] Допущение общих исков в защиту чужих интересов в немецком и в европейском праве не одобряется. Здесь возможна только индивидуальная субъективная множественность исков и содействие в максимальном объединении параллельных судебных процессов (§ 147 ГПК). Из этого следует, что защита общих интересов все же остается делом публичного (в частности, уголовного) права.
VI. Заключение
Полномочие на ведение процесса принципиально имеет право осуществлять только правообладатель. Исключения предложены и предметно оправданы: прежде всего, это случаи открытого представительства (см. выше, разд. I), участие в процессе в качестве стороны в силу занимаемой должности (см. разд. II), а также случаи, основанные на материальном (см. разд. III.1) и на процессуальном (см. разд. III.2) праве.
Эффективным средством для соединения одинаково направленных частных и публичных интересов является иск ассоциации, направленный на прекращение незаконного действия или его несовершение (см. разд. V). Напротив, правовую конструкцию договорного обращения в защиту чужих прав, существующую, по-видимому, только в немецком процессуальном праве, необходимо исключить (см. разд. IV). Такие материально-правовые институты, как полномочие на взыскание (аналог § 185 ГГК) или предполагаемое доверение, не могут быть необдуманно внесены в процессуальное право.[80]
Достойный защиты интерес истца на приобретение посредством автономного объединения с правообладателем не предусмотренного законом собственного права на ведение процесса не признается. Тем не менее не могут нарушаться интересы противной стороны посредством вмешательства третьего лица, а также публичный интерес, заключающийся в ясности процессуальных отношений. Каждый должен иметь возможность бороться за свое право самостоятельно, нести при этом риск проиграть процесс и все связанные с этим последствия (§ 91 ГПК). Правовые конструкции, разрывающие эту связь, лишь способствуют злоупотреблениям во вред противной стороне и самому правообладателю. Это действительно как для случаев договорного представительства, так и для исков ассоциаций о возмещении ущерба.