И. Ю. Козлихин
Современное отечественное правоведение находится на перепутье. Марксистско-ленинская философия, которая на протяжении многих лет обеспечивала по известным причинам единство методологии, потеряла свое влияние. Последнее десятилетие характеризуется поиском новой парадигмы. Все чаще ее пытаются найти вне права, привлечь к изучению права знания, выработанные в лоне иных наук. Наиболее ярко это проявляется в общей теории. Собственно говоря, в междисциплинарном подходе нет ничего плохого. Напротив, такого рода попытки должны приветствоваться, но только в том случае, если они углубляют наше знание о праве, а не о предмете тех наук, к которым мы обращаемся. Сегодня «на помощь» юристам приходит философия постмодерна, феноменология в различных ее видах, герменевтика, синергетика, семиотика и даже математика. По моему мнению, это вызвано несколькими причинами. Во-первых, продолжает жить идущее от К. Маркса и Ф. Энгельса убеждение в том, что право не имеет своей собственной истории, впрочем, как и все другие надстроечные явления.[1] Поэтому оно может быть объяснено только с помощью метатеории. Во-вторых, достижения общей теории права как самостоятельной науки значительно уступают достижениям общей философии и общей социологии. Две последние, в отличие от правоведения, уже окончательно интернационализировались. Юридическая наука продолжает оставаться «национально замкнутой», несмотря на усилия развивать сравнительное правоведение и т. д. Сказанное легко проследить по переводной литературе: масса работ по философии и социологии — и единицы по правоведению. Многие ученые-юристы, испытывая некоторый комплекс неполноценности, стремятся прикоснуться к «настоящей» науке.
Невозможно в одной статье рассмотреть все подходы такого рода и соответственно проанализировать все работы, написанные в таком духе. Предлагаю обратиться к наиболее заметным произведениям последних лет: «Правовое мышление в герменевтической парадигме» А. И. Овчинникова (Ростов-на-Дону, 2002); «Правопонимание в эпоху постмодерна» и «Методология и методика юридического исследования» И. Л. Честнова (СПб., 2002 и 2004); «Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода» А. В. Полякова (СПб., 2004).
Начнем с герменевтики. Герменевтика как искусство толкования текстов имеет многовековую историю. Родилась она в эпоху античности, развивалась в Средние века, сильный импульс благодаря трудам Ф. Шлейермахера, В. Дильтея, М. Хайдеггера, Х.‑Г. Гадамера, Э. Бетти, П. Рикера и др. получила в ХIХ и особенно ХХ в. Следует подчеркнуть, что в этом перечне корифеев герменевтики юрист только один — Э. Бетти, историк права по специальности.
В СССР, а потом в России герменевтический бум был связан с переводом на русский язык работ Х.‑Г. Гадамера «Истина и метод: основы философской герменевтики» (М., 1988) и П. Рикера «Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике» (М., 1995), а также лекции П. Рикера «Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права».[2] Причем первые две работы вышли в свет за несколько десятков лет до появления их русских переводов и продолжили традицию философской герменевтики, связанную с именем М. Хайдеггера. Суть дела состоит в следующем: традиционная герменевтика, к которой принадлежит и юрист Э. Бетти, занимается интерпретацией различных текстов: религиозных, литературных, исторических, историко-правовых и т. д. Казалось бы, именно эта традиционная герменевтика, весьма популярная сегодня у литературоведов и искусствоведов, должна привлечь внимание российских юристов. Однако нет, привлекает философская герменевтика, рассматривающая все бытие человеческое как вечный, непрекращающийся процесс понимания, но не только и не столько текста, а жизни вообще, и поэтому приобретающий некий сущностный характер. «Понимание» означает понимание друг друга во взаимном общении и создание некого общего мира. Короче говоря, философская герменевтика весьма сложна, по-разному представлена в работах различных авторов и к праву имеет опосредованное отношение. Х.‑Г. Гадамер и П. Рикер не обходят правовую тематику стороной, но лишь как момент их общефилософских рассуждений. Х.‑Г. Гадамер анализирует юридическую герменевтику в сравнении с теологической и филологической. Здесь юрист и теолог встречаются с филологом.[3] Задача общей герменевтики видится в понимании и истолковании,[4] а юридической — сводится к решению двух проблем. Первая, о которой речь заходит чаще всего, это проблема подведения частного случая под общее правило. Вторая связана с законодательной деятельностью. Законодателю следует понять действительность и так изложить законы, «чтобы правовой порядок полностью пронизывал» ее.[5] Суть законодательной деятельности обозначена, кажется, очень точно. Первая же проблема слишком усложнена и даже извращена с юридической точки зрения. Х.‑Г. Гадамер пишет, что «разрыв между всеобщностью закона и конкретным правовым положением в отдельном случае не может быть уничтожен по самой своей сущности».[6] Он прав с философской точки зрения, но не с точки зрения правоприменителя, который стремится максимально преодолеть этот разрыв. Не случайно Э. Бетти, по признанию самого Х.‑Г. Гадамера, не нашел в его исследованиях «ничего, кроме двусмысленностей и смешения понятий».[7] Действительно, Х.‑Г. Гадамер, например, не видит принципиальной разницы между теологической и юридической герменевтикой. Закон для него сродни благой вести, а приговор суда — проповеди священника.[8] То есть каждый раз мы по-новому открываем смысл закона и смысл религиозного текста. Насчет религии легко согласиться: различное толкование Библии породило различные конфессии, но юристы, применяя право, стремятся все же к единообразию. Если каждый судья заново будет открывать смысл закона, то судопроизводство станет непредсказуемым. Конечно, Х.‑Г. Гадамер имел в виду то, что закон следует толковать применительно к каждому конкретному случаю. Но это положение не опровергалось с момента появления законов и судов. Не опровергается оно и сейчас. Поэтому не удивительно, что, обращаясь к юридической герменевтике, современные авторы плавно переходят к вопросам толкования права.[9]
Нужно ли использовать достижения герменевтики в правоведении? Да, особенно в истории права и правовых учений. Не случайно Э. Бетти — историк. Уж кто-кто, а юрист отлично понимает, что толкование памятника права, например «ХII таблиц», — это одно, а толкование действующего закона — совсем другое. Разные цели и разные способы толкования.
Собственно говоря, сказанное касается и работ П. Рикера. Юридическая суть его знаменитой лекции, опубликованной в «Вопросах философии», сводится к одному бесспорному положению. Язык, т. е. решение споров в процессе судоговорения, должен торжествовать над насильственным решением конфликтов.
Со своей стороны, А. И. Овчинников предлагает рассматривать герменевтику «как введение в новый тип правопонимания, в контексте которого природа права, его корни располагаются в коммуникативных глубинах человеческого духа».[10] Этот тип правопонимания должен дать цельное представление о праве, преодолев ограниченность социологических, исторических, юридических и прочих подходов к нему.[11] С помощью герменевтических методов мы сможем «согласовать единичное и всеобщее, индивидуальное и социальное, иррациональное и рациональное», а в этом и состоит предназначение правового мышления.[12] Какие же выводы делает автор, рассуждая таким образом?
Во-первых, в заслугу Х.‑Г. Гадамеру он ставит обоснование того факта, что постигать смысл закона следует с точки зрения конкретной ситуации. Автор пишет, ссылаясь на Х.‑Г. Гадамера (а тот, в свою очередь, на Аристотеля), что юридическая герменевтика «исходит из того, что закон не совершенен не потому, что не совершенен сам по себе, а потому, что человеческая действительность по сравнению с тем порядком, который подразумевается законами, неизбежно остается несовершенной и, следовательно, не допускает простого применения закона».[13] Опровергать сказанное нелепо. Давным-давно известно, что summum jus est summa injuria, т. е. буквальное следование закону порождает несправедливость, поэтому закон должен толковаться применительно к данному конкретному случаю, с учетом всех обстоятельств дела и т. д. Это аксиомы. Но А. И. Овчинников на этом не останавливается. Видимо, Х.‑Г. Гадамер убедил его в том, что понимание смысла текста — как религиозного, так и юридического — не может быть ограничено «воображаемым мнением его создателя».[14] Он пишет: «Новизна для развития юридической герменевтики состояла в следующем: если ранее считалось необходимым установление того, что хотел сказать в тексте законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе».[15] Признаюсь, оторопь берет. Хотя, с другой стороны, если каждый постигающий текст привносит в него новый смысл и становится соавтором этого текста, то и применяющий закон судья является созаконодателем и творцом права. Собственно, для семьи общего права это утверждение является общепризнанным и не звучит революционно. Что же касается романо-германской правовой семьи, то оно весьма спорно, хотя внимание к судебной практике никогда не ослабевало. Но, следуя «герменевтической логике», можно пойти гораздо дальше. Ведь каждый «пользователь» права толкует его и понимает на свой манер и в этом смысле является равноправным его творцом.
Во-вторых, А. И. Овчинников, используя достижения герменевтики, прежде всего идею герменевтического круга, доказывает, что правовое мышление носит социокультурный характер. Поэтому прямое заимствование права невозможно. Но это написано в любом учебнике по сравнительному правоведению без ссылок на герменевтический круг. А те задачи, которые ставит перед юридической герменевтикой А. И. Овчинников, носят поистине вселенский характер. «На наш взгляд, — пишет он, — юридическая герменевтика заслуживает быть самостоятельной парадигмой правового мышления по следующим обстоятельствам: во-первых, в стержне этой парадигмы расположен глубокий протест против сциентизма и технократических тенденций современного политического и правового мышления; во-вторых, юридическая герменевтика исходит из социокультурных причин в генезисе права, что особенно актуально сегодня, когда угроза культурному плюрализму стала очевидной в связи с процессами экспансии западного мира; в-третьих, эта парадигма позволяет непротиворечиво (в отличие от многочисленных механических и искусственных моделей “синтетического правопонимания”) “примирить” юридический позитивизм и различные по своим основаниям естественно-правовые учения; в-четвертых, это правопонимание имеет значительно больше “прав” на то, чтобы быть таковым, в силу того, что лишь в рамках герменевтической парадигмы адекватно может быть рассмотрен вопрос о том, что представляет собой процесс понимания права “вообще”...».[16] Хочется воскликнуть: герменевтика воистину всесильна, потому что она верна!