Дело в том, что договоры, которые заключают стороны и при подряде, и при купле-продаже, могут текстуально совпадать, как показано в приведенном ниже примере. Однако и при полном текстуальном совпадении договоров (сделок) правоотношения, возникшие из них, могут быть разными. Полное тождество текстов договоров, порождающих разные правоотношения, — безусловно, аномалия, но возможная. Более того, данное тождество не влияет на действительность сделок. Но надо помнить, что и текст документа договора не всегда адекватно выражает действительную волю сторон. Следовательно, возможны ситуации, когда из текста соглашения не ясно, какое правоотношение оно порождает.
Сложность анализируемого вопроса в том и состоит, что допустима ситуация, при которой стороны в силу недостаточно четкого правового разграничения подряда и купли-продажи не смогут самостоятельно определить, в какое правоотношение они вступают. Иначе говоря, имея перед глазами правовые нормы, которые допускают смешение подряда и продажи, стороны могут не придать значения тем обстоятельствам, которые позволили бы верно квалифицировать те отношения, в которые они вступают. Как им разобраться, заключают они договор подряда или купли-продажи, если в одном случае должник обязуется изготовить вещь и передать ее заказчику, в другом — обязуется передать вещь, которую он изготовит? Нельзя требовать от сторон, чтобы они решили задачу, с которой не смогла справиться доктрина гражданского права.
В итоге вопрос заключается в том, чтобы определить, в какое правоотношение вступают стороны, договорившиеся, что должник изготовит из своего материала и передаст кредитору вещь. А для этого необходимо выявить, что является объектом указанного правоотношения.
Давайте для примера сравним приобретение партии автомобилей «ВАЗ» у завода-изготовителя с заказом эсминца у судостроительного завода. И автомобилей, и эсминца в момент заключения договора еще не существует: их только предстоит изготовить. Это обстоятельство вполне может быть известно заказчику-покупателю. Допустим также, что заказчику эсминца нет дела до того, как именно должник будет строить корабль — он полагается на честность и опытность кораблестроителя. Еще менее процесс сборки интересует покупателя автомобилей. В обоих договорах установлены сроки исполнения. Памятуя о сказанном выше, попробуем определить, тождественны ли такие обязательства и к какому из типов они относятся. Казалось бы, тождество налицо. И все же разница между ними есть.
Вспомним о том, что назначение права состоит в регулировании социальных отношений, в том числе имущественных (экономических). Именно потребность в упорядочении этих отношений рождает правовое регулирование, а не наоборот. Хорошим примером здесь служит создание конструкции общества с ограниченной ответственностью (далее — ООО). «ООО было искусственно смоделировано немецкими юристами в конце XIX в. Путем модификации института "акционерное общество" (далее — АО) была создана правовая конструкция, в которой всеобъемлющее капиталистическое начало было совмещено с большей по сравнению с АО личной заинтересованностью участников в деятельности общества. Данная правовая конструкция была поддержана германскими предпринимателями и получила законодательное закрепление 20 апреля 1892 г.».[26] Однако даже в этом случае юридическая конструкция возникла в ответ на требование практики в связи с акционерным кризисом 70-х годов XIX в. в Германии.[27]
Разница в правовом регулировании подряда и, скажем, доверительного управления вызвана непроизвольно установленными нормами права. Напротив, несовпадение экономического содержания соответствующих институтов породило и различия в их правовом регулировании. Поэтому если между двумя договорами, которые формально подпадают под легальные признаки как подряда, так и купли-продажи, есть качественная разница в их экономическом содержании, перед нами два разных правоотношения.
В нашем примере автомобильный завод выпускает свою продукцию «на рынок», а кораблестроительный — лишь при поступлении заказа. Автозавод штампует машины вне зависимости от наличия заказов, в надежде выйти на рынок и продать их там. При заключении договора на приобретение серийно выпускаемых автомобилей покупатель даже не будет оговаривать обязанность продавца изготовить эти автомобили. Напротив, верфь берется за работу лишь при поступлении заказа.
Предмет договора подряда не может быть изготовлен без заказа. При подряде вещь априори изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов (что исключено при купле-продаже, где вещь изготавливается «на рынок», т. е. приобретатель еще не известен, стало быть, не может и поставлять материалы). Вещь подрядчиком делается не на рынок, не для торговли, ее приобретатель известен заранее. В таких условиях, кстати, можно говорить и о некоторой индивидуализации предмета подряда — если к его изготовлению должник приступает только при поступлении заказа от определенного заказчика, то и в процессе изготовления вещь может быть отделена от иных, даже однотипных.
Приведенные различия экономического характера соотносятся с установленными различиями юридическими.
Если контрагенту продавца хорошо известно, что тот изготовит вещь и без заказа, то он и не договаривается с продавцом об изготовлении вещи. Договариваться вообще имеет смысл лишь о том, что не будет сделано без такой договоренности. В случае, когда должник обязуется передать право собственности на вещь, которую он еще не создал, но к созданию которой приступил бы при любых обстоятельствах, даже при отсутствии конкретного кредитора, должник не принимает на себя обязанности по изготовлению вещи. Суть установления обязательства для должника — в принятии им на себя обязанности, которой у него ранее не было.
Наоборот, для кредитора важно обязать должника исполнить такое действие, которое должник без договора мог бы и не совершить. Если кредитор полагает, что должник изготовит вещь в любом случае, и должник в свою очередь считает так же, то у них нет никаких оснований согласовывать свою волю. Здесь нет места для противоположно направленных интересов. Ведь любое действие (бездействие) одной стороны обязательства, как правило, предполагает встречное предоставление другой. В указанном случае стороны, заключая договор, имеют в виду обязать должника изготовить вещь, сделать изготовление вещи объектом обязательства. В случае с подрядом положение прямо противоположное. Коль скоро должник не изготавливал и не собирается изготавливать вещь «на рынок», что известно кредитору, надо договориться с ним об этом. Нужно заинтересовать должника, предложив ему встречное предоставление. Следовательно, здесь изготовление вещи как раз становится объектом обязательства. Из того, что в содержание договора включается обязанность подрядчика изготовить вещь, следует, что без договора он не приступил бы к ее изготовлению. Можно говорить также и о том, что в описываемой ситуации вещь изготавливается для заранее известного лица, тогда как при купле-продаже будущий приобретатель вещи неизвестен.
Рассмотрим приведенные ранее и заведомо гротескные примеры с машинами и эсминцами. Допустим, в договор о поставке автомашин включено положение о том, что завод обязуется их изготовить. Будет ли такой договор подрядом? Здравый смысл вроде бы подсказывает, что нет. А почему? Рискну предположить, что этот пункт фактически не является частью сделки, так какие влечет изменений в правовой сфере продавца — он как делал машины, так их и делает.
Напротив, невключение положения об обязанности судостроительного завода построить эсминец в текст соглашения не будет означать заключения договора купли-продажи. Именно потому, что в правовой сфере завода происходят изменения, он должен приступить к изготовлению корабля, а не только передать его заказчику. При прежнем течении обстоятельств, без контракта, завод не приступил бы к строительству. Если при заключении договора в правовой сфере должника происходят изменения — он приступает к изготовлению вещи, то это подряд. Если же с заключением договора изменений не происходит, изготовление вещей продолжается своим чередом, как и до заключения договора, перед нами — купля-продажа.
Необходимо отметить одно обстоятельство. При анализе содержания соглашения сторон следует исходить из того, что стороны знали о том, какую обязанность возлагают на своего контрагента при заключении договора, т. е. кредитору известно о том, в связи с чем должник изготовит вещь. По-видимому, именно такая ситуация нормальна, на нее и рассчитано правовое регулирование. Кроме того, проводится не анализ какого-то конкретного правоотношения, а формулирование абстрактного правила, с помощью которого можно было бы определить объект правоотношения. Стороны, вступая в соглашение, знают, в связи с чем должник изготовит вещь, однако не придают значения этому обстоятельству, так как не знают, что это может служить целям определения типа правоотношения. Поэтому при решении вопроса о разграничении договоров подряда и купли-продажи стоит иметь в виду, что стороны, заключая сделку, могли не обратить внимание на обстоятельство, полагаемое нами за решающее, — вопрос о том, приступил бы должник к изготовлению вещи без заказа или нет. Отсюда и схожесть до степени смешения заключаемых при подряде и купле-продаже договоров.